Actualización legislativa: circular externa No. 24 de 2016 – SIF.

El 27 de julio de 2016, la Superintendencia Financiera de Colombia (“SIF”) expidió la circular externa No. 24, por medio de la cual se imparten “instrucciones en materia de negocios fiduciarios por medio de los cuales se comercializan participaciones fiduciarias”, se establecen los requisitos mínimos para los contratos de fiducia inmobiliaria y se prevén algunos aspectos con respecto a la rendición de cuentas de los mismos. Mediante esta reforma a la Circular Básica Jurídica de la SIF (Circular No. 029 de 2104) se adhieren mayores garantías a los inversionistas de los negocios de fiducia inmobiliaria fortaleciendo los deberes de información y publicidad por parte de las sociedades fiduciarias. A continuación se hace referencia a los principales cambios propuestos por la Superintendencia:

1.Disposiciones Generales

Deber de información: en las actividades de promoción de negocios de fiducia inmobiliaria o de administración de proyectos inmobiliarios se debe informar de manera suficientemente clara sobre los derechos y obligaciones que adquiere el inversionista en el momento de su vinculación al negocio fiduciario.

Práctica insegura: se debe considerar como práctica insegura la celebración de contratos de fiducia donde se garanticen rentabilidades. Esto sin perjuicio del deber del fiduciario de procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario.

Publicación en la página web: es deber de las sociedades fiduciarias publicar en su página como mínimo los siguientes aspectos: los modelos de contratos de adhesión y sus especificaciones, una cartilla informativa sobre los negocios de fiducia inmobiliaria, entre otros.

Análisis de riesgos: en los contratos de fiducia inmobiliaria se debe realizar el análisis de riesgos que involucra cada proyecto, así como contar con contratos fiduciarios para el negocio específico y efectuar una correcta divulgación de información al público sobre el alcance y efectos de su participación.

Aspectos a evaluar: las sociedades fiduciarias en el momento de decidir si comprometen su responsabilidad o no y el alcance del negocio fiduciario que se va a celebrar, la fiducia debe evaluar, valorar y verificar aspectos como: la adquisición y tradición de los terrenos objeto del desarrollo del proyecto, el claro y concreto establecimiento del punto de equilibrio del negocio, las condiciones técnicas, financieras y jurídicas establecidas para que el proyecto llegue a término, las licencias de construcción y permisos necesarios para el desarrollo del proyecto, los niveles de solvencias y capacidad del constructor o promotor en veras a que sean suficientes para el desarrollo del proyecto, las fuentes de financiación del proyecto y las pólizas de seguro requeridas.

Vinculación de los inversionistas: el contrato por medio del cual se vinculen inversionistas a los proyectos inmobiliarios por medio de figuras como: (i) El aporte de dinero por parte de los interesados a adquirir uno o más inmuebles a construirse dentro del proyecto. (ii) La instrucción a la sociedad fiduciaria de entregar a un tercero el dinero recaudado como parte del valor del inmueble a adquirirse deben tener como mínimo los siguientes requisitos: la vigencia al momento de alcanzar el punto de equilibrio, la indicación de la destinación de los recursos, las causales de la devolución de los recursos, entre otros.

Comercialización de unidades inmobiliarias: los acuerdos que se basen en la comercialización de unidades inmobiliarias que tengan las características de contratos de adhesión o de prestación masiva de servicios, deben ser sometidos previamente a autorización de la SIF. En el evento en que pasado 30 días hábiles después de las radicación de las solicitud de la autorización, la SIF no hubiese emitido un pronunciamiento al respecto, se entenderá que el modelo de contrato ha sido autorizado.

Requisitos mínimos para los contratos fiduciarios: los requisitos mínimos de los contratos fiduciarios por medio de los cuales se desarrollen o ejecuten los proyectos inmobiliarios son: en término que tiene el fideicomitente o constructor para el cumplimiento de las condiciones de trasferencia y desembolso de recursos; término estimado para la duración de la construcción del proyecto inmobiliario; la prohibición expresa de que el constructor responsable del proyecto o los promotores autorizados, directamente o por medio de sus agentes o empleados, reciban dinero, aportes, cuotas o anticipos de los adquirentes de los inmuebles a construirse, entre otros.

Rendición de cuentas: se deben rendir cuentas a los beneficiarios, acreedores garantizados, a los fideicomitentes y/o prometientes compradores, dependiendo del subtipo de negocio y el destinatario de la misma, con una periodicidad mínima de 6 meses contados a partir de la celebración del negocio fiduciario, sin perjuicio de que contractualmente pueda establecerse una periodicidad menor.

Aspectos mínimos a informar: en los negocios fiduciarios inmobiliarios, dependiendo del subtipo de negocio y el destinatario de la misma, se debe informar por lo menos los siguientes aspectos adicionales:

  1. El responsable de la construcción del proyecto.
  2. Las obligaciones relacionadas con la consecución del lote o terreno donde se desarrolla el proyecto inmobiliario, señalando el aporte del mismo y si existen obligaciones de pago pendientes con el (los) tradente (s).
  3. El responsable de administrar el sistema de costeo del proyecto inmobiliario y de efectuar los reportes a la sociedad fiduciaria.
  4. El detalle de las partidas que integran las subcuentas de terrenos, construcciones en curso y bienes terminados, reportados a la fiduciaria por el responsable de administrar el sistema de costeo.
  5. Resumen del informe presentado por el fideicomitente, constructor o el interventor según corresponda, con indicación del grado de avance del proyecto inmobiliario y el método de cálculo usado para su determinación. En el caso en que el proyecto presente un retraso o suspensión en su desarrollo, se deberán revelar las razones de dicha circunstancia.
  6. Cualquier tipo de situación que haya afectado el proyecto inmobiliario y la ejecución del fideicomiso, bien sea por responsabilidad de los fideicomitentes, del constructor, y/o del fiduciario.
  7. Si se han afectado las pólizas contratadas para el desarrollo del proyecto inmobiliario.
  8. La calidad en que la sociedad fiduciaria escriture las unidades inmobiliarias.
  9. El número de unidades resultantes del proyecto inmobiliario comprometidas y transferidas según corresponda.
  10. La acreditación del reconocimiento de la cuenta por pagar de los recursos entregados al fideicomiso por cada persona, en su calidad de prometiente comprador o cualquier otra denominación que se le dé, y el reconocimiento posterior de la enajenación del bien a cualquier título con cargo a los resultados del ejercicio, con el detalle de los costos de construcción e ingresos por comercialización de los inmuebles, asociando el costo de los mismos junto con el método utilizado para asignarlos.

Desarrollo de la gestión del fiduciario: el fiduciario deberá revelar aspectos esenciales desarrollados durante su gestión en cumplimiento del deber de información tales como la destinación de los recursos y su certificación semestral.

2.Disposiciones referentes a los negocios fiduciarios de preventas.

Derechos y obligaciones: para poder ejecutar este tipo de negocios es indispensable absoluta claridad sobre los derechos y obligaciones que le otorga su vinculación al negocio fiduciario; es necesario tener en cuenta las condiciones de publicidad, contar con las características de contratos de adhesión o de prestación masiva de servicios los cuales deben ser calificados como tales y sometidos a previa autorización de la SIF; dar una adecuada información al fideicomitente, adherente o beneficiario; deben hacer parte, a su vez, los contratos suscritos para el desarrollo del proyecto inmobiliario, razón por la cual se debe agregar copia de tales documentos a la firma del contrato de fiducia respectivo.

3.Disposiciones concernientes a la comercialización de participaciones fiduciarias:

Es indispensable informar sobre: el proyecto, sus etapas, riesgos y diferentes escenarios de factibilidad; el número total de participaciones fiduciarias a comercializar, con la indicación de las participaciones que a la fecha de vinculación del inversionista se hayan transferido; la información del promotor, constructor y operados, este último si se encuentra designado, o en su defecto el mecanismo de selección.; si se prevé la adquisición de crédito para la financiación del proyecto, los mecanismos destinados a su pago y los riesgos del impago de dichas obligaciones; la posición contractual que adquiere con su inversión el adquirente de las participaciones, así como sus derechos y obligaciones; el valor de las particiones fiduciarias previsto en el contrato de fiducia y el valor de comercialización de las mismas; la indicación clara y expresa de que la participación fiduciaria no garantiza rentabilidad, está sujeta a eventuales pérdidas, no da lugar al reconocimiento y pago de rentas vitalicias, ni se trata de un producto equivalente a una pensión de jubilación; los eventos de salida o de terminación del contrato fiduciario; el estado en el que se encuentre el cumplimiento de las condiciones para el inicio de la fase de desarrollo o punto de equilibrio; y los bienes que conforman el patrimonio autónomo constituido.

Riesgos: las sociedades fiduciarias deben implementar los mecanismos necesarios para que los interesados tengan absoluta claridad sobre los riesgos que implican las inversiones por hacer.

Contratos de adhesión: en el evento en que pasados 60 días hábiles después de la radicación de la solicitud de autorización del modelo de contrato de adhesión o prestación masiva ante la Superintendencia esta no haya emitido un pronunciamiento al respecto, se entenderá que el modelo de contrato ha sido autorizado

Responsabilidad de las sociedades fiduciarias: las sociedades fiduciarias al momento de decidir si comprometen o no su responsabilidad, así como el alcance del negocio fiduciario a celebrar, deben solicitar al gestor o promotor la información necesaria para evaluar diferentes aspectos desde puntos de vista diferentes y durante todas las etapas del proyecto tales como: los riesgos del negocio, la existencia de modelos de estudio técnicos, el número de participaciones fiduciarias, entre otros

Requisitos mínimos para este tipo de contratos: se establecen los requisitos mínimos necesarios para los contratos que buscan la comercialización de las participaciones fiduciarias.

Información según la etapa del proyecto: dependiendo de la etapa en la que se encuentre el proyecto, se deben informar como mínimo los siguientes aspectos: un resumen del resultado de las actividades realizadas por medio de un informe del promotor y/o constructor, operador e interventor; la información relevante de la etapa en la que se encuentre el proyecto; el avance del proyecto; la información económica del proyecto; el estado del activo subyacente por medio de un informe ; el informe de resultados de la operación y la gestión en la distribución de excedentes; las situaciones o hechos que alteren o puedan alterar el normal desarrollo del fideicomiso.

Clasificación de contratos: los contratos a través de los cuales se comercializan participaciones fiduciarias se clasificarán según su activo subyacente, de tal manera que los que tienen como subyacente un activo inmobiliario harán parte del tipo 2- Fiducia Inmobiliaria y para otros activos corresponderá el tipo 3 – Administración y Pagos.

Aspectos adicionales: adicionalmente, en el contrato mediante el cual se celebre la vinculación de los partícipes al Contrato de Fiducia Mercantil, se deben incluir de manera precisa: i) todas las condiciones del negocio fiduciario, ii) los derechos y obligaciones de cada una de las partes, iii) la duración, iv) la estimación de costos del proyecto y v) las penalidades por incumplimiento de las partes. Igualmente, se debe estipular en dichos contratos que las participaciones fiduciarias adquiridas podrán generar ganancias o pérdidas, según se cumplan o no las proyecciones de la explotación y operación de los activos subyacentes, y demás aspectos que se consideren relevantes.

Vigencia: las entidades tendrán plazo hasta el 30 de septiembre de 2016 para ajustar su publicidad de acuerdo con las instrucciones en materia de información al consumidor financiero. A más tardar el 31 de octubre de 2016, las entidades deberán presentar ante esta Entidad el cronograma de implementación de los ajustes a los contratos señalados en el presente numeral.