Advocaat-Generaal Campos Sánchez-Bordona heeft zich in zijn conclusie van 30 juni 2016 uitgelaten over prejudiciële vragen die de Hoge Raad heeft gesteld in een zaak over de aanbesteding van Valys-vervoer. Hij gaat – kort gezegd – in op de vraag of een aanbestedende dienst gehouden is een evenredigheidstoets uit te voeren wanneer een inschrijver op basis van een facultatieve uitsluitingsgrond dreigt te worden uitgesloten. Daarnaast geeft hij zijn visie op de wijze waarop de nationale rechter de beslissing van een aanbestedende dienst inzake de uitsluiting van een inschrijver op grond van een facultatieve uitsluitingsgrond moet toetsen. Deze visie heeft zijn weerslag op de wijze van toetsen van aanbesteders in kort geding in het algemeen. In deze newsflash zetten wij kort de visie van de A-G uiteen en gaan wij in op de (mogelijke) consequenties hiervan voor de Nederlandse aanbestedingsrechtpraktijk.

Wat vooraf ging

Het (Nederlandse) Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: 'het Ministerie') heeft in 2012 een Europese aanbesteding georganiseerd voor de dienstverlening van Valys-vervoer (zijnde sociaalrecreatief vervoer buiten de regio voor mensen met een mobiliteitsbeperking). Een combinatie bestaande uit Transvision, RMC en ZCN (hierna: 'de Combinatie') heeft de winnende inschrijving gedaan; Connexxion is als tweede geëindigd.

Na de gunningsbeslissing heeft de NMA (thans: de ACM) aan een aantal leden van de Combinatie een boete opgelegd wegens het overtreden van de mededingingsregels enkele jaren geleden. Een dergelijke overtreding kan, zeker wanneer een boete is opgelegd, mogelijk kwalificeren als een 'ernstige fout in de uitoefening van het beroep' die een uitsluiting van de aanbesteding zou kunnen rechtvaardigen. Het Ministerie heeft deze uitsluitingsgrond in het bestek van toepassing verklaard. Het bestek bepaalt verder: "een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is wordt terzijde gelegd en komt niet in aanmerking voor verdere (inhoudelijke) beoordeling."

De Combinatie, die het gunningsvoornemen al op zak had maar toch geheel transparant wilde zijn over de gang van zaken, heeft melding gemaakt van de boete bij het Ministerie. In reactie hierop heeft het Ministerie zich opnieuw beraden over de houdbaarheid van haar gunningsvoornemen en de Combinatie verzocht uiteen te zetten welke maatregelen zij had getroffen om herhaling te voorkomen. Na kennisneming daarvan heeft het ministerie uiteindelijk besloten dat er in haar optiek weliswaar sprake is van een ernstige fout in de uitoefening van het beroep, maar zij niettemin niet zal overgaan tot uitsluiting van de Combinatie omdat dat onevenredig zou zijn.

Connexxion is het daarmee niet eens en maakt een kort geding aanhangig. Zij vordert uitsluiting van de Combinatie; het bestek zou voor een evenredigheidstoets geen ruimte laten (''wordt terzijde gelegd'').

Connexxion krijgt in eerste aanleg gelijk; de voorzieningenrechter meent dat voor een evenredigheidstoets geen plaats is, nu in het bestek is aangeven dat inschrijvers op wie een uitsluitingsgrond van toepassing is, per definitie van de aanbesteding zullen worden uitgesloten. Het Hof concludeert in hoger beroep evenwel dat er wel degelijk een evenredigheidstoets moet plaatsvinden en dat een dergelijke toets in het bestek niet kan worden weggeschreven. Het Hof constateert ook dat de toets die het Ministerie heeft uitgevoerd, kon en mocht resulteren in de conclusie dat een uitsluiting in de bijzondere omstandigheden van het geval onevenredig zou zijn. 

Connexxion heeft daarop cassatie ingesteld.

De Hoge Raad legt vervolgens drie prejudiciële vragen voor aan het Europese Hof van Justitie (hierna: 'het Europese Hof'):

  1. Verzet het Unierecht zich tegen nationale verplichtingen voor aanbestedende diensten om uitsluiting vanwege ernstige beroepsfouten te toetsen op evenredigheid?;
  2. Kan een eventuele evenredigheidstoets worden uitgevoerd als het bestek bepaalt dat direct tot uitsluiting moet worden overgegaan als sprake is van een facultatieve uitsluitingsgrond?;
  3. Dient de rechter de beslissing van de aanbestedende dienst integraal (vol) of marginaal te toetsen?

De conclusie van A-G Campos Sánchez-Bordona

Met betrekking tot de eerste en tweede vraag stelt de A-G voorop dat lidstaten bevoegd zijn voorwaarden of vereisten voor de toepassing van facultatieve uitsluitingsgronden uit te werken. Uit Europese jurisprudentie volgt dat deze bevoegdheid niet onbeperkt is. In dat verband is van belang dat de Europese Unie veel waarde hecht aan feitelijk aan elkaar tegengestelde belangen: enerzijds de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten (waarbij de toepassing van facultatieve uitsluitingsgronden een barrière kunnen vormen), en anderzijds het waarborgen van de betrouwbaarheid, zorgvuldigheid, professionele integriteit en de degelijkheid van de inschrijver (waarbij uitsluitingsgronden gerechtvaardigd kunnen zijn). Het Europese Hof hanteert het evenredigheidsbeginsel bij de afweging van deze tegenstrijdige belangen. Volgens de A-G vloeit hieruit logischerwijs voort dat een nationale regeling die bepaalt dat een evenredigheidstoets moet worden uitgevoerd voorafgaand aan uitsluiting wegens een ernstige beroepsfout, niet strijdig is met het Unierecht (meer specifiek artikel 45, lid 2 van richtlijn 2014/18/EU). Ook wanneer het bestek bepaalt dat uitsluiting wegens de ernstige beroepsfout niet afhankelijk is van een evenredigheidstoets, moet de evenredigheidstoets naar de mening van de A-G worden uitgevoerd. Elke andere conclusie zou feitelijk met zich brengen dat een aanbestedende dienst hem onwelgevallige aanbestedingsregels zou kunnen omzeilen door daarvan in het bestek af te wijken. Dit acht de A-G (terecht) onwenselijk.

Dan komt de A-G toe aan de bespreking van de derde vraag. In dat verband overweegt hij dat op grond van de (voormalige) rechtsbeschermingsrichtlijn (89/665/EEG) belanghebbenden over adequate beroepsmogelijkheden dienen te beschikken om snel en doeltreffend te laten beoordelen of besluiten van aanbestedende diensten in strijd zijn met het aanbestedingsrecht. Een dergelijke adequate beroepsprocedure bestaat in Nederland natuurlijk in een zogenaamde bodemprocedure. Dat neemt niet weg dat binnen de Alcateltermijn bezwaren in eerste instantie in een kort geding naar voren moeten worden gebracht. De context van een Nederlands kort geding is dat met grote terughoudendheid wordt getoetst. Een marginale toets, met andere woorden. Deze toets is zelfs zo zeer marginaal, dat voorzieningenrechters alleen ingrijpen indien met hoge mate van waarschijnlijkheid vast staat dat in een bodemprocedure de onrechtmatigheid van het gunningsbesluit zal komen vast te staan. Niet zelden voegen voorzieningenrechters daaraan toe dat zij ook al terughoudend zijn, omdat het hen aan specifieke expertise ontbreekt.

De A-G stelt dat deze marginale toets in kort geding nog wel aanvaardbaar zou zijn, indien de inhoudelijke toets ook echt in een bodemprocedure volgt. En juist daar ontstaat het probleem. In de periode 2004-2009 zijn namelijk circa 92% van de geschillen over overheidsopdrachten beslecht in kort geding zonder dat daarna nog een bodemprocedure volgde. Met andere woorden: de toets in kort geding is de enige toets die er is. En tegen die feitelijke achtergrond is volgens de A-G een marginale toets onvoldoende.

Hoewel in algemene zin de consequenties van deze conclusie van de A-G – zou die door het Hof worden overgenomen – verstrekkend kunnen zijn, is dat voor het hier aanhangige geschil minder het geval. De rechters in eerste aanleg en in hoger beroep in deze Valys-zaak hebben namelijk meer dan marginaal getoetst: niet alleen de redelijkheid van het besluit van het Ministerie is beoordeeld, maar ook is getoetst aan (onder meer) het bestek.

De uitspraak van het Hof wordt verwacht in december 2016. Vervolgens zal de Hoge Raad op basis van de gegeven antwoorden tot een arrest moeten komen.

Consequenties voor de praktijk?

Deze conclusie van de A-G benadrukt het belang van de evenredigheidstoets in algemene zin, maar zeker ook wanneer een aanbestedende dienst voornemens is om een inschrijver op basis van een facultatieve uitsluitingsgrond uit te sluiten. Van geval tot geval dient te worden beoordeeld of uitsluiting evenredig is.

Belangrijker is de consequentie dat voorzieningenrechters zich volgens de A-G in elk geval niet langer kunnen verschuilen achter een marginale toets. De toets dient vol te worden uitgevoerd, hetgeen kan worden beschouwd als een zeer positieve ontwikkeling voor het aanbestedingsrecht in Nederland.

Mocht u nog vragen hebben over het aanbestedingsrecht dan kunt u contact opnemen met het cluster aanbestedingsrecht van onze vastgoedsectie.