L’arbitrato costituisce, da tempo, strumento privilegiato di risoluzione delle dispute nel settore del real estate. L’inserimento di clausole compromissorie all’interno dei contratti di appalto di costruzioni è tipico. La rapidità, l’efficienza e la competenza garantita dal procedimento arbitrale costituiscono gli elementi solitamente individuati quali fattori alla base della scelta del ricorso a tale strumento.

Ma, l’arbitrato è ancora lo strumento più idoneo per la soluzione di questo tipo di controversie?

La domanda si pone laddove si considerino: da un lato, le conseguenze della crisi economica e, dall’altro lato, la tendenza a ricorrere a procedimenti di risoluzione delle dispute alternativi allo stesso arbitrato.

Il contesto di crisi ha fatto emergere e rimarcare elementi che possono dissuadere le parti dal ricorso all’arbitrato. Tra questi, vanno considerati, non solo i costi della procedura, ma, altresì i difficili rapporti tra arbitrato e fallimento. Questioni quali quelle della sorte della clausola compromissoria e/o del procedimento instaurato nei confronti della parte successivamente fallita, nonché quelle connesse del recupero delle spese dei procedimenti avviati e interrotti sono state ripetutamente portate all’attenzione degli operatori, in questi ultimi anni.

Dall’altra parte, è incentivato, soprattutto nella prassi dei grandi appalti internazionali, il ricorso a procedure alternative allo stesso arbitrato.

La riflessione si alimenta anche alla luce di un recente convegno organizzato dall’Associazione Italiana Arbitrato e da Arbit, ospitata nell’autorevole scenario della villa Aldobrandini di Roma, sede dell’Unidroit.

In tale consesso, alcuni tra i più eminenti professionisti e operatori del settore, hanno dedicato la loro attenzione al tema “Arbitration in the Sector Industry”.

Particolare attenzione è stata prestata allo strumento del Dispute Administration Board (DAB), e al suo efficace utilizzo nel contesto degli appalti internazionali di investimento. Si tratta, di uno strumento caratterizzato da un monitoraggio continuo dell’appalto diretto alla prevenzione o soluzione “just in time” delle controversie. Lo strumento può essere anche complementare rispetto all’arbitrato, al quale ultimo le parti possono pur sempre rivolgersi per la definizione di situazioni rimaste irrisolte. Questione dibattuta è quella dell’enforcement delle risoluzioni adottate dai DAB A seconda della tipologia di provvedimento reso dal DAB, un ausilio all’enforcement può avvenire tramite il ricorso agli strumenti cautelari disponibili all’interno di un dato sistema.

Sotto il profilo della comparazione, la matrice di common law dello strumento, porta, altresì, a riflettere sulle differenze più profonde, anche di tipo socio-culturale, legate alle modalità di gestione degli appalti e alla tendenza in alcuni sistemi continentali a rimandare alla conclusione del contratto di appalto la definizione di eventuali controversie, per non compromettere le relazioni in corso di esecuzione.

Passando dalla procedura al diritto sostanziale, tra le questioni più dibattute, vi è quella dei danni da ritardo e della relativa quantificazione. Anche in questo caso , l’attenzione è stata rivolta alle evoluzioni nel contesto internazionale e di common law, che (anche nell’immediato post-Brexit) seguita ad essere sovente il modello di riferimento. L’evoluzione in materia di distinzione tra liquidated damages e penalty clauses e i relativi limiti, nonché l’attenzione sia a livello di regole giurisprudenziale che di tecniche di valutazione a nuove soluzioni volte ad evitare indebite duplicazioni delle poste risarcitorie, evidenzia la comunanza delle questioni e delle problematiche tra i diversi sistemi.

In tale contesto sono state segnalate, ad esempio, anche esperienze di arbitrati internazionali nelle quali le teorie sul “piercing corporate veil” sono state riadattate e utilizzate al fine di garantire una tutela effettiva dei committenti a fronte di situazioni di volontario dissesto delle controparti contrattuali; anche il riferimento ai Principles Unidroit, pur in assenza di disposizioni specifiche dedicate alla materia degli appalti di costruzione, è attestato.

Il confronto con modelli e esperienze internazionali se, da un lato, evidenzia talora le diversità, anche profonde, tra i diversi, sistemi, dall’altro mostra sovente la comunanza delle questioni.

In questo contesto, la capacità dell’arbitrato di recepire e fungere da veicolo per la circolazione di modelli e soluzione costituisce un ulteriore e decisivo punto di forza di questo strumento di soluzione delle controversie nel settore delle costruzioni.