Durch die 9. GWB-Novelle soll die Schlagkraft des private enforcement erhöht werden. Diese Zielsetzung macht auch vor der Informationsbeschaffung nicht halt. Um die Position des Schadensersatzklägers zu stärken, soll ausdrücklich das Informationsdefizit der Geschädigten im Verhältnis zu den Kartellanten abgebaut werden. Nahezu reflexartig wurden die neuen Informationsrechte daher schnell als deutsche Discovery oder Discovery Light beschrieben. Doch was ist dran an den neuen Ansprüchen? Führen sie zu einer besseren Durchsetzung von Kartellschadensersatzansprüchen? Bringen sie tatsächlich anglo-amerikanische Zustände ins deutsche Recht?

Die Ausgangssituation

Kartellgeschädigte wurden in Deutschland bisher vor allem aufgrund von schwer überbrückbaren Informationsdefiziten von einer klageweisen Geltendmachung ihrer Ansprüche abgehalten. Zwar stand ihnen auf breiter Front die follow-on Wirkung des Bußgeldbescheides zur Darlegung des Verstoßes zur Seite. Doch sobald die Betroffenheit oder die Kausalität sowie die Höhe des Schadens dargelegt werden mussten, tappten Kartellgeschädigte meist im Dunkeln: Dokumente mussten vom Kartellanten häufig nur im Prozess und auch erst nach konkreter Bezeichnung herausgeben werden. Dies erschwerte zunächst Vergleichsverhandlungen und sodann die prozessuale Durchsetzung insgesamt.

Stand-alone Ansprüche

Der Gesetzgeber hat die unzulängliche Ausgestaltung vorprozessualer Ansprüche erkannt. Als Lösung sieht das novellierte GWB daher von einem Schadensersatzprozess unabhängige, materielle Auskunfts- und Herausgabeansprüche vor. Die Anspruchsnorm des § 33g Abs. 1 GWB n.F. erlaubt es dem Geschädigten, auch bereits im Rahmen von Vergleichsverhandlungen mit der klageweisen Geltendmachung nur der Informationsansprüche zu drohen. Eine Klage auf Schadensersatz muss damit nicht einhergehen. Die Ansprüche richten sich zudem nicht nur gegen die Kartellanten. Sie richten sich gegen jeden, der im Besitz von Beweismitteln ist – mit Ausnahme der Wettbewerbsbehörden, für die Spezialregelungen im § 89c GWB n.F. bestehen. Der Auskunfts- und Herausgabeanspruch kann sich daher auch gegen kartellunbeteiligte Dritte richten, soweit diese im Besitz von relevanten Informationen sind.

Diese vorprozessualen Ansprüche gelten jedoch lediglich zugunsten der Geschädigten. Den Kartellanten stehen Informationsansprüche nach § 33g Abs. 2 GWB n.F. nur bei Rechtshängigkeit einer gegen sie gerichteten Auskunfts- oder Schadensersatzklage zu (oder im Fall einer durch sie erhobenen negativen Feststellungsklage auf passing-on des Schadens durch den vermeintlich Geschädigten). Dieses Ungleichgewicht könnte sich, konträr zum Ziel der Novelle, negativ auf Vergleichsverhandlungen auswirken. Ob neben den speziellen Ansprüchen der Kartellanten noch andere Informationsrechte (etwa aus § 242 BGB) in Betracht kommen, bleibt abzuwarten. Nach der Gesetzesbegründung sollen die Ansprüche der Kartellanten jedenfalls auf die Verteidigungssituation beschränkt sein.

Der Antrag lautet… Wie lautet der Antrag?

Eine Schwierigkeit des alten Rechts bestand in der hohen Hürde der Formulierung eines zulässigen Antrags. Die herausverlangte Information musste ebenso konkret bezeichnet werden wie auch ihre Prozessrelevanz dargetan werden musste. Diese strengen Anforderungen entstammten den Voraussetzungen des § 142 ZPO, der – anders als die neuen Ansprüche des § 33g GWB – auf die Herausgabe eines Originals zu Beweiszwecken (etwa in Form einer Urkunde) gerichtet ist. Um die Herbeiführung einer solchen Beweiswirkung geht es bei der Informationsbeschaffung für den Kartellschadensersatzprozess jedoch zumeist nicht. Im Vordergrund steht nämlich die Information als solche. Dementsprechend kommt es auch nach den neuen Ansprüchen nicht mehr auf die Bezeichnung eines konkreten Beweismittels an. Es genügt vielmehr die Bezeichnung von Kategorien von Beweismitteln, die durch Bezugnahme auf gemeinsame Merkmale wie beispielsweise Art, Gegenstand, Inhalt oder Zeit der Erstellung bestimmt werden. Als Rechtsfolge sind zumeist keine Originale, sondern lediglich Kopien oder elektronische Dateien herauszugeben.

Doch was bedeutet dies für den Antrag? Ist der Antrag auf Übermittlung aller Korrespondenz, die via E-Mail zwischen den Herren Wettbe und Werber im Zeitraum vom 21. Oktober 2015 bis 9. Juni 2017 geführt wurde bestimmt genug? Sind Konkretisierungen nötig, die etwa den Betreff der E-Mail spezifizieren, ihren Inhalt oder ihren Empfängerkreis? Wie groß werden die Datenmengen sein?

Das geht doch zu weit!

In erster Linie muss der Antrag natürlich derart bestimmt sein, dass er den Streitgegenstand präzisiert und die Vollstreckbarkeit gewährleistet. Doch auch inhaltlich sollen die neuen Informationsansprüche nicht zu sog. fishing expeditions missbraucht werden. Dementsprechend existiert eine Reihe von safeguards, die eine Ausforschung des Auskunftsbeklagten durch zu weite Anträge gerade verhindern sollen. Auch ein der Form nach bestimmter, dem Inhalt nach aber ausufernder Informationsanspruch könnte nämlich unverhältnismäßig sein. Im § 33g Abs. 3 GWB n.F. sind daher allerlei spezielle und nicht abschließende Verhältnismäßigkeitserwägungen vorgesehen. Erforderlich ist danach auch die Ausgewogenheit von substantiierter Darlegung eines möglichen Schadensersatzanspruchs und dem Informationsbegehren. An diesem Punkt wird reichlich Raum für Streit bestehen.

Zudem ist dem Schutz von vertraulichen Informationen und Unternehmensgeheimnissen Rechnung zu tragen. Diese Informationen sollen weiterhin geschützt werden. Geheimhaltungsbedürftige Informationen wären daher nicht zu offenbaren. Oder doch?