La Commission des Clauses Abusives (« CCA »), placée auprès du ministre chargé de la consommation, émet périodiquement des avis et recommandations dépourvus, toutefois, de force obligatoire. Une nouvelle Recommandation n°2014-02 relative aux contrats proposés par les fournisseurs de services de réseaux sociaux, publiée le 3 décembre 2014, pourrait avoir une portée plus générale et apporter des précisions sur le caractère abusif de certaines clauses et pratiques retrouvées, notamment, dans le cadre des ventes conclues par voie électronique ou du commerce électronique en général.\

Les recommandations de la Commission des clauses abusives n’ont valeur que de soft law, et sont émises à titre indicatif. Cependant, il ne faut pas en sous-estimer la portée car elles sont susceptibles de constituer une base implicite pour le juge chargé d’apprécier le caractère abusif d’une clause dans le cadre d’un litige.

Dans son appréciation du caractère abusif d’une clause, le juge est aiguillé par l’article R.132-1 du Code de la consommation qui établit une liste de clauses simplement présumées abusives (clauses grises). De plus, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. Ces dernières clauses sont dites « noires » et seront automatiquement sanctionnées par le juge. Cette sanction, aux termes de l’article L.132-1 du Code de la consommation, est le réputé non écrit. La clause qualifiée d’abusive est supposée n’avoir jamais existé. Le contrat perdure, peu importe que sans cette clause, les attentes des du co-contractant professionnel soient déjouées.

Une récente recommandation de la Commission des clauses abusives, relative aux contrats proposés par les fournisseurs de services de réseaux sociaux (Recommandation CAA n°2014-02 du 3 décembre 2014, « Recommandation ») est formellement, comme l’indique d’ailleurs son titre, destinée aux fournisseurs de réseaux sociaux. La plupart des commentaires portant sur cette Recommandation se sont seulement penchés sur son impact sur les réseaux sociaux. Cependant, en dépit de quelques textes spécifiques, cette Recommandation est essentiellement motivée par des dispositions et des textes à portée générale. Il n’existerait donc, de ce point de vue, pas d’obstacle de principe à l’extension de la portée de la Recommandation à tout professionnel proposant des services ou des produits à des non- professionnels par voie électronique.

Les 46 recommandations distinctes développées par la CCA reprennent, pour la plupart, les obligations imposées par les textes législatifs ou réglementaires applicables aux contrats conclus en ligne avec des non-professionnels1.

C’est le cas, par exemple des recommandations qui ont pour but d’éliminer les clauses exclusives de responsabilité ou limitant le droit de rétractation de 14 jours octroyé au consommateur pour les ventes à distance.

La Recommandation vise toutefois aussi à écarter certaines clauses ou pratiques dont le caractère abusif n’était pas évident et ne ressortait pas directement des textes applicables.

Quatre recommandations sont particulièrement intéressantes pour des sites Internet de vente à distance de par leur caractère novateur :

  • Les documents contractuels doivent être lisibles tant à l’écran qu’à l’impression. La CCA entre dans la technicité de l’outil informatique et critique des conditions générales qui seraient « difficilement lisibles à l’écran comme sur papier après impression […] en raison de la charte graphique de l’interface du [site Internet] » ;
  • Les clauses de renvoi à des documents externes ou entre clauses dans le même document sont admises sous réserve qu’elles ne soient excessives. Ceci heurte, notamment, la pratique de séparation des clauses contractuelles traditionnelles de la politique de confidentialité, également de nature contractuelle, mais souvent exprimée sous une forme différente ;
  • La valeur contractuelle des documents présentés sous les termes de « charte » ou​ « politique » doit être précisée ;
  • La seule navigation sur le site ne peut emporter adhésion implicite et immédiate du non- professionnel aux conditions générales d’utilisation du site. Le consommateur doit pouvoir prendre connaissance des conditions avant d’y adhérer. La clause contraire est présumée abusive de manière irréfragable.

Ces recommandations, par la généralité de leurs termes, semblent largement déborder le champ des réseaux sociaux et sont susceptibles d’être relayées par la jurisprudence ou le pouvoir législatif et réglementaire pour l’ensemble des contrats conclus par voie électronique avec des non- professionnels.