Con la sentenza n. 9842/2016, pubblicata il 20 settembre 2016, il TAR Lazio ha respinto il ricorso di H3G S.p.A. (H3G) volto all’annullamento della delibera n. 259/14/CONS con cui l’Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni (AGCOM), nell’intento di rispondere alle censure formulate dal Consiglio di Stato (CdS) avverso la delibera n. 621/11/CONS (v. sentenza n. 725/2014), aveva rideterminato l’asimmetria tariffaria (quantum e durata) prevista in favore dei servizi di terminazione di chiamate sulla rete H3G.

In buona sostanza, la ricorrente si doleva del fatto che l’AGCOM, nell’ambito di discrezionalità che è connaturale all’ipotesi di riedizione del potere amministrativo, fosse incorsa in errore laddove (i) non aveva ancorato la riduzione dell’asimmetria in favore di H3G al differenziale, in termini assoluti, tra costi da essa sopportati per la terminazione di chiamate sulla propria rete e quelli sopportati dagli altri operatori mobili, nonché (ii) aveva stabilito la cessazione del regime di asimmetria delle tariffe in parola a partire dal 31 dicembre 2013, nonostante il permanere della diseguale dotazione frequenziale in banda 900 MHz – in riguardo notando che, al 31 dicembre 2013, H3G avrebbe avuto sì la disponibilità di 5 MHz nella suddetta banda ma non anche la copertura effettiva (che invece avrebbe richiesto più tempo, stante la necessità di aggiornare la propria rete di accesso radio).

A fini di chiarezza espositiva, è necessario ricordare che, con la citata sentenza n. 725/2014, il CdS, ribaltando completamente la pronuncia del TAR Lazio (n. 8382/2012), aveva accolto il ricorso di H3G e censurato la delibera n. 621/11/CONS per aver inspiegabilmente soppiantato (nonostante il permanere della diseguale dotazione in banda 900 MHz tra gli operatori) le conclusioni raggiunte nella precedente bozza di delibera (n. 254/11/CONS). Secondo il Collegio, l’acritico appiattimento dell’AGCOM sulle osservazioni formulate dalla Commissione europea (la Commissione) in merito alla bozza di delibera trasmessale (v. n. 254/11/CONS) denotava un deficit insanabile di istruttoria e di motivazione del suo operato. Difatti la Commissione, con le sue osservazioni, chiedeva all’Autorità di fornire un’analisi dettagliata dei motivi e dell’iter logico che l’avevano (inizialmente) condotta a discostarsi dai principi stabiliti nella raccomandazione n. 2009/396/CE della Commissione sulla regolamentazione delle tariffe di terminazione su reti fisse e mobili nell’UE (la Raccomandazione) ovvero, in mancanza, di applicare le regole ivi stabilite.

Venendo dunque alla sentenza in commento, si nota che essa è in linea (seppur sotto diversa angolatura) con quanto stabilito da ultimo dal CdS in sede di giudizio di ottemperanza (v. sentenza 296/2015).

In tale sede, il CdS aveva avuto modo di notare che in base alla sua precedente pronuncia (v. sentenza n. 725/2014) l’operato dell’AGCOM non veniva certo vincolato al rispetto di un preciso valore, quanto piuttosto di un “…rigoroso criterio di proporzionalità…”, per cui “….al decrescere della percentuale di popolazione coperta dalle frequenze in banda 900 MHz rilasciate alla società appellante…” avrebbe dovuto corrispondere una “…uguale riduzione percentuale della differenza tra la terminazione di H3G e quella degli altri operatori…”.

Nonostante la chiara indicazione, con la sentenza in commento il TAR Lazio ha sostanzialmente confermato l’operato dell’AGCOM.

Secondo il giudice, non è censurabile l’applicazione della riduzione dell’asimmetria sul maggiore costo, in termini percentuali, che H3G ha sopportato rispetto agli altri operatori mobili per la fornitura del servizio di terminazione sulla sua rete fino al 31 dicembre 2013. Diversamente opinando, ossia applicando la riduzione dell’asimmetria tariffaria sul differenziale dei costi in parola in termini assoluti, il beneficio (dell’asimmetria) riconosciuto ad H3G sarebbe stato riconducibile non solo ai costi “esogeni” (nel caso di specie individuati nell’assegnazione diseguale di frequenze in banda 900 MHz mediante meccanismi non di mercato) ma anche ad eventuali inefficienze operative di H3G – risultato questo che si sarebbe posto in reciso contrasto con le finalità pro-concorrenziali perseguite dalla regolamentazione di settore. E’ bene ricordare in proposito che per espressa previsione della Raccomandazione, le autorità di regolamentazione nazionali (ARN) possono discostarsi dalle regole in essa sancite (relativamente all’anticipazione della simmetria e alla compressione del periodo di decalage tariffario previsto per i servizi di terminazione su reti mobili) solo in presenza di costi “esogeni”, ossia che sfuggono alla sfera di controllo imprenditoriale.

La sentenza in commento sembra dunque porre su una chiara rotta la battaglia legale che ha visto l’AGCOM incrociare le armi non solo con H3G ma anche con gli altri tre operatori mobili italiani per oltre un decennio.

Non resta che attendere se la recente sentenza della Corte di Giustizia EU (CdG) del 15 settembre 2016, resa nella causa C-28/15, riuscirà a riaccendere gli animi: scenario altamente probabile visto che con essa la CdG sancisce la possibilità per le ANR/giudici nazionali di discostarsi dalla regole sancite nella Raccomandazione (nel caso di specie dal modello ingegneristico di calcolo dei costi cc.dd bottom-up long run incremental costs puro) in ipotesi in cui “le peculiari caratteristiche del mercato dello Stato membro di cui trattasi lo impongano”.