In een recente uitspraak van het Europese Hof van Justitie (HvJ EU 17 november 2015, C-115/14) boog dit Hof zich over de vraag of een aanbestedende dienst mocht eisen dat de opdrachtnemer een bepaald minimumloon betaalt aan zijn werknemers, indien hij de opdracht zou krijgen. De uitspraak, die inmiddels bekendstaat als het Regiopost-arrest, laat zien dat het vrij verkeer van diensten – wat onder meer de vrije beweging van personeel over de grenzen van EU-lidstaten garandeert – onder bepaalde omstandigheden wordt beperkt door nationale wetgeving. Specifiek voor het aanbestedingsrecht kan uit deze uitspraak de conclusie worden getrokken dat het niet voldoen aan een eis betreffende het minimumloon, onder omstandigheden een valide uitsluitingsgrond van de weigerachtige ondernemer kan opleveren.

Feiten

De Duitse stad Landau, in deelstaat Rijnland-Palts, schreef een aanbesteding uit voor een raamovereenkomst voor post- en pakketbezorging. Eén van de eisen die in de aankondiging van de opdracht en het bestek was opgenomen luidde dat de inschrijver moest verklaren dat hij een in die deelstaat vigerende wet (de ‘LTTG’) zou naleven. In de LTTG is bepaald dat aanbestedende diensten alleen opdrachten mogen gunnen aan ondernemingen die hun werknemers ten minste €8,70 per uur betalen.

Bij inschrijving moest elke gegadigde een modelverklaring indienen waarin hij verklaarde dit minimumloon  te zullen betalen aan zijn werknemers. RegioPost was een van de inschrijvers, maar weigerde de verklaring in te vullen. In plaats daarvan voegde zij een zelf opgestelde verklaring op, waarin de verklaring ten aanzien van het minimumloon niet was overgenomen. Nadat Regiopost de gelegenheid kreeg deze omissie te herstellen, en zij deze ongebruikt voorbij liet gaan, is zij van verdere deelname aan de aanbesteding uitgesloten. Regiopost heeft de uitsluiting aangevochten, en daarbij aangevoerd dat de uitsluiting onrechtmatig was.

Het oordeel van het HvJ

De verwijzende Duitse rechter legt, onder meer, de volgende vraag voor aan het Hof:

Is de in het LTTG opgenomen eis betreffende het minimumloon verenigbaar met het Unierecht?

Het Hof erkent in zijn uitspraak dat een minimumloon een extra economische last vormt die voor buitenlandse ondernemingen de verrichting van hun prestaties in de lidstaat van ontvangst kan verhinderen of belemmeren dan wel minder aantrekkelijk kan maken. Of, zoals de verwijzende rechter dit toelichtte, door het verplicht uitbetalen van het minimumloon raken de buitenlandse ondernemingen hun concurrentievoordeel – dat eruit bestaat dat zij vaker lagere loonkosten hebben – kwijt, terwijl dat voordeel vaak noodzakelijk is om de door nationale ondernemingen genoten structurele voordelen te compenseren en om en om toegang te krijgen tot de markt in kwestie.

De in artikel 3 van het LTTG neergelegde minimumlooneis kan dus een door artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie verboden belemmering opleveren. De vraag is of hiervoor een rechtvaardiging bestaat.

Het startpunt voor de beantwoording van die vraag is Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (de ‘Aanbestedingsrichtlijn’). Artikel 26 van de Aanbestedingsrichtlijn staat namelijk toe dat aan een opdracht bijzondere voorwaarden, die verband houden met sociale overwegingen, worden verbonden. Wel moet bij het opleggen van zo’n voorwaarde altijd worden voldaan aan het transparantiebeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het verbod op discriminatie. Aan deze beginselen is volgens het Hof in casu voldaan.

Maar ook overigens mag de bijzondere voorwaarde niet in strijd zijn met Unierecht. In dat kader kijkt het Hof naar de Richtlijn 96/71 EG, waarin de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op dienstverlening is geregeld. De considerans van de Aanbestedingsrichtlijn, punt 33, verwijst uitdrukkelijk naar deze richtlijn. In Richtlijn 96/71 is onder meer bepaald dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat ofwel in algemeen verbindend verklaarde cao’s, ofwel in wettelijke bepalingen is vastgelegd hoe diverse arbeidsvoorwaarden, waaronder het minimumloon, worden gegarandeerd (artikel 3 lid 1); dit ter bescherming van de werknemers.

Het Hof concludeert dat een – in beginsel door artikel 56 VWEU verboden – belemmering dus kan zijn toegestaan als die belemmering dient ter bescherming van werknemers op de in Richtlijn 96/71 voorgeschreven wijze. Ook speelt mee dat het LTTG een minimumbescherming biedt (bij gebrek aan federale wetgeving die reeds voorziet in een regeling omtrent het minimumloon).

Volgens het Hof is het LTTG inderdaad een dergelijke wettelijke bepaling. Dat art. 3 LTTG alleen ziet op opdrachten van overheidsorganen (en dus geen betrekking heeft op private aanbestedingen) doet daar niet aan af. Het LTTG is dus verenigbaar met het Unierecht, en de uitsluitingsgrond die daarop gebaseerd was, rechtsgeldig.

Conclusie

Met dit arrest maakt het HvJ duidelijk dat aanbestedende diensten een minimumloon kunnen afdwingen, mits dat minimumloon in nationale regelgeving (of een algemeen verbindend verklaarde cao) is vastgelegd en de loonvoorwaarde voortvloeit uit sociale overwegingen, zoals bedoeld in artikel 26 van de Aanbestedingsrichtlijn.

Het HvJ heeft daarnaast duidelijk aangegeven welke nationale bepalingen wel, en welke niet de toets van Richtlijn 96/71 EG doorstaan. In een eerder arrest van het HvJ (3 oktober 2008, C-346/06, Rüffert) was de nationale bepaling die het minimumloon voorschreef een cao die enkel gold voor de bouwsector en die ook niet algemeen verbindend verklaard was. Dit is een belangrijk verschil met de in Regiopost in het geding zijnde bepaling, namelijk een wettelijke bepaling die als dwingende minimumbeschermingsnorm algemeen van toepassing is op de gunning van alle overheidsopdrachten in de deelstaat Rijnland-Palts, ongeacht de betrokken sector. Regiopost verduidelijkt dat een regeling die de werknemersbelangen dient, algemeen verbindend is én niet aan een bepaalde sector gebonden is, toegestaan is als speciale voorwaarde uit sociale overwegingen zoals bedoeld in artikel 26 van de Aanbestedingsrichtlijn.

Overigens kon een inschrijver met een historie van te lage lonen, al eerder worden uitgesloten van deelname aan aanbestedingsprocedure. Het Hof wijst op artikel 34 van de Aanbestedingsrichtlijn: het niet-nakomen van de door het nationale recht opgelegde verplichtingen op het gebied – onder meer – arbeidsvoorwaarden kan worden aangemerkt als een ernstige fout of een delict dat in strijd is met de beroepsgedragsregels van de ondernemer, hetgeen kan leiden tot uitsluiting van deze ondernemer van de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht. Met Regiopost is de cirkel dus rond: niet alleen op basis van prestaties in het verleden, maar ook op basis van verklaringen omtrent de toekomst kan een gegadigde die het minimumloon niet wenst te betalen, worden uitgesloten.

Met deze uitspraak neemt het Hof, ten slotte, allicht ook een stukje van de onder andere door minister Asscher geuite zorgen over ‘sociale dumping’ als gevolg van de regels van de interne EU-markt weg.