El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ha dictado una nueva resolución declarando la nulidad de las previsiones establecidas en los Pliegos que otorgan ventaja competitiva a ciertos licitadores por razón de su arraigo territorial.

La Resolución número 258/2016, de fecha 8 de abril, estima el recurso promovido por una Fundación contra los Pliegos que regían la licitación de un contrato de servicios para la gestión de programas de inserción socio-laboral convocado por la Consejería de Política Social de la Comunidad Autónoma de Galicia.

La Fundación impugnaba determinadas cláusulas que consideraba nulas por ser contrarias a principios fundamentales y disposiciones de obligado cumplimiento en contratación pública, concretamente, por otorgar una ventaja competitiva a las empresas con implantación local.

En particular, las cláusulas de los Pliegos recurridas contenían, entre otras, la exigencia de inscripción de la empresa en un registro de entidades prestadoras de servicios sociales de ámbito autonómico, la obligación de disponer títulos habilitantes del inicio de actividades de ámbito autonómico, y la preferencia por aquellos licitadores que ostentaran un distintivo a través del cual se reconoce por la Xunta de Galicia a aquellas empresas que destaquen en la aplicación de las políticas de igualdad.

El recurso se basaba en que las cláusulas impugnadas suponían una vulneración frontal de los principios esenciales de libre acceso, no discriminación e igualdad de trato entre licitadores, así como de las libertades garantizadas por la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado y, por consiguiente, de las libertades comunitarias de establecimiento y circulación.

Subyace, en definitiva, la cuestión de si la contratación pública puede ser empleada como un instrumento para promover determinados fines sociales o ciertas políticas, distintas de la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

En este sentido, el Tribunal comienza recordando que tanto este mismo órgano como la Junta Consultiva de Contratación Administrativa se han pronunciado con anterioridad acerca de la necesidad de calificar como nulas "aquellas previsiones de los pliegos que se funden únicamente en razones de arraigo territorial que pudieran impedir la participación en las licitaciones".

Y para sustentar esta tesis y reiterar la condena a este tipo de previsiones el Tribunal se apoya en sólidos argumentos extraídos de la doctrina sentada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y, fundamentalmente, en los principios de libre concurrencia y no discriminación y de libertad de circulación y establecimiento así como en la regulación mencionada en materia de unidad de mercado, especialmente en el principio de eficacia nacional fijado en esta última.

De esta forma, el Tribunal desgrana cada una de estas polémicas previsiones y estima su nulidad al considerar en todas ellas que el hecho de que se exija, incondicionadamente, la obtención de títulos o distintivos o la inscripción de las empresas en registros de carácter regional sin reconocer la posibilidad de obtener otros títulos de análoga eficacia y valor de distinto origen, resulta incompatible con todos estos principios.

La posición de este órgano se puede resumir, así, en la necesidad de "ser especialmente vigilante a cualquier restricción a la libre concurrencia fundada directa o indirectamente en el denominado arraigo territorial", pues como este mismo tribunal reconoce, los tratados comunitarios persiguen "garantizar que el prestador de un servicio pueda, con objeto de realizar su prestación, ejercer temporalmente su actividad en el Estado miembro donde se lleve a cabo la prestación, en las mismas condiciones que imponga ese Estado a sus propios nacionales".

El asunto analizado por el Tribunal no resulta baladí, y menos si tenemos en cuenta que esta misma polémica avivó en una de las licitaciones más notables en el panorama nacional, la relativa al contrato de suministro a Renfe de treinta convoyes para el AVE y su mantenimiento durante cuarenta años, valorado en 2.642 millones de euros. La canadiense Bombardier decidió impugnar los Pliegos del concurso, entre otras razones, por entender que la preponderancia en los parámetros de puntuación otorgada a los fabricantes españoles, suponía una transgresión de las libertades comunitarias esenciales de circulación.

En la Resolución número 391/2016, el Tribunal dio la razón a la compañía canadiense y obligó al operador ferroviario a subsanar estas cláusulas y reabrir el plazo de presentación de ofertas. Tras su victoria, y habiendo logrado restablecer la igualdad de condiciones con sus competidores, Bombardier se plantea ahora volver al concurso.

En aquella ocasión el Tribunal estableció con claridad la distinción entre el empleo del arraigo territorial como criterio de adjudicación, que queda proscrito, de aquel criterio de adjudicación que está referido a una determinada característica de lo que es objeto del contrato, por más que esa característica pueda ser específica o propia del lugar donde el contrato se va a ejecutar, siempre y cuando la misma sea objetivamente necesaria para la ejecución del contrato o al menos contribuya a una mejor ejecución del mismo, en cuyo caso su inclusión como criterio de adjudicación puede resultar admisible.

La contundencia con la que el Tribunal apuesta por este criterio debe conducir a desterrar el juego de banderas en el campo de la contratación pública eliminando las cláusulas de los Pliegos que primen la "denominación de origen" de la obra, producto o servicio.