O Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) aprovou, na sessão de julgamento de 18 de outubro de 2016, resolução estabelecendo novas regras para a notificação de contratos associativos entre empresas que preencham os critérios de faturamento da Lei nº 12.529, de 2011 (a Lei de Defesa da Concorrência). A Resolução CADE nº 17 traz mais clareza à definição do conceito de "contratos associativos" e às hipóteses nas quais esses contratos devem ser submetidos à análise do CADE.

O tema era até então regulado pela Resolução CADE nº 10, em vigor desde janeiro de 2015. De acordo com esta resolução, deveriam ser notificados ao CADE os contratos com duração superior a 2 (dois) anos em que (i) as partes fossem concorrentes entre si no mercado objeto do contrato, desde que a participação conjunta fosse superior a 20% do mercado em questão; ou (ii) as partes tivessem relação vertical no âmbito do contrato, desde que (a) pelo menos uma delas detivesse participação superior a 30% em um dos mercados verticalmente relacionados; e (b) o contrato estabelecesse relação de exclusividade, ou compartilhamento de receitas ou prejuízos entre as partes contratantes.

A nova resolução traz importantes mudanças em relação à definição dos contratos passíveis de notificação ao CADE. Passam a ser considerados "contratos associativos" aqueles que estabelecem empreendimento comum para exploração de atividade econômica, desde que haja compartilhamento de riscos e resultados dessa atividade e as partes ou seus respectivos grupos econômicos sejam concorrentes entre si no mercado objeto da operação. Para fins da resolução, "atividade econômica" é definida como a aquisição ou oferta de bens ou serviços no mercado que possa, ao menos em tese, ser explorada com propósito de lucro.

A duração mínima de 2 (dois) anos continua sendo fator relevante para se tornar obrigatória a notificação dos contratos associativos. Acordos com duração inferior a 2 (dois) anos somente estarão sujeitos à aprovação prévia do CADE se esse prazo for atingido ou ultrapassado, ainda que por meio da assinatura de instrumento contratual distinto, mas com o mesmo objeto do contrato original. Nessa hipótese, os contratos deverão ser notificados antes da renovação e a continuidade de sua vigência dependerá da aprovação do CADE.

A nova regra representa avanço em relação ao cenário anterior ao tornar mais claro quais contratos são passíveis de notificação ao CADE, deixando de lado critérios que se baseavam em participação de mercado e relações verticais que não significavam, a rigor, qualquer tipo de associação relevante sob a ótica concorrencial. Nesse sentido, a retirada do critério de participação mínima de 20% do mercado afetado pelo contrato aumenta a segurança jurídica ao facilitar a análise objetiva da necessidade de notificação de determinada operação. No cenário anterior, as partes eram obrigadas a fazer análise prévia da definição de mercado relevante que seria adotada pelo CADE; em muitos casos, essa análise era feita sem o respaldo de precedentes do CADE.

Acima de tudo, a nova regra é mais seletiva que a Resolução CADE nº 10, que abrangia contratos comerciais recorrentes, muitas vezes sem qualquer relevância concorrencial. Nesse sentido, a Resolução CADE nº 17 eliminou a necessidade de notificar contratos que resultassem em relação vertical de fornecimento entre as partes. Essa postura é mais coerente com os objetivos e o texto da Lei de Defesa da Concorrência.

A Resolução CADE nº 17 entrará em vigor 30 (trinta) dias após sua publicação no Diário Oficial da União. Os contratos celebrados antes de sua entrada em vigor e cuja duração atinja ou ultrapasse 2 (dois) anos mediante renovação só deverão ser submetidos à aprovação prévia do CADE se atenderem aos critérios previstos na nova resolução.