Contrôle français des concentrations : L’Autorité de la concurrence accepte d’agréer le repreneur des actifs cédés par l’acquéreur

Le 15 mai 2015, l’Autorité de la concurrence autorise sous conditions l’acquisition de Totalgaz par UGI France, la société mère d’Antargaz, affaire qui avait été renvoyée par la Commission européenne pour examen par la France en raison des marchés locaux affectés.

L’Autorité a effectué une analyse du marché français du GPL en vrac et a estimé que l’opération de rachat renforcerait significativement la position d’Antargaz. L’Autorité souligne notamment la forte intégration en amont de la nouvelle entité grâce à une infrastructure logistique inégalée dans le secteur. En effet, UGI France contrôle les principales infrastructures d'approvisionnement en France par les dépôts d'importation et raffineries à Donges, Norgal et Cobogal. Grâce à un accord d’approvisionnement avec le groupe Total, Antargaz bénéficierait d’une quasi-exclusivité sur l'achat de matières premières nécessaires à la production de propane.

Pour préserver la concurrence sur le marché en cause, UGI s’est engagée à limiter dans le temps le contrat qu’elle a conclu avec le groupe Total pour l’accès à la production de ses raffineries et à céder une partie du capital des installations de Norgal et Cobogal. S’agissant du dépôt de Norgal, UGI a mis en place une solution dite de « fix it first » consistant à faire valider le repreneur par l’Autorité. En l’occurrence, c’est la société Butagaz qui deviendra ainsi le troisième actionnaire du dépôt aux côtés de l’entité fusionnée et de Vitogaz, actionnaire minoritaire. Cette mesure préservera la concurrence en maintenant trois distributeurs de GPL concurrents au sein du site. L’Autorité a vérifié que le repreneur présentait bien toutes les caractéristiques d’un acquéreur approprié, en vérifiant que cette cession au repreneur ainsi identifié ne donnait pas lieu à des problèmes de concurrence, compte tenu de la position du repreneur sur le marché et que cette reprise ne sera pas susceptible d’entraîner des retards dans la mise en œuvre des engagements de l’acquéreur.

C’est une première en France, sachant que la Commission européenne a pu se montrer en pratique réticente pour des solutions de « fix it first » (notamment dans les affaires RyanAir / AerLingus et UPS / TNT pendantes devant le Tribunal).

La prise de contrôle par des créanciers des entreprises endettées est une opération de concentration devant être notifiée

Dans sa décision du 5 mai 2015, l’Autorité de la concurrence rappelle que lorsqu’un prêteur devient du fait de la mise en œuvre de divers nantissements, actionnaire de la société endettée et en acquiert à ce titre le contrôle, il s’agit d’une opération de concentration qui doit être notifiée et approuvée.

En l’espèce, le fonds d’investissement Fondations Capital a acquis en 2011, via GPA Courtepaille, le groupe Courtepaille. Pour financer cette acquisition, GPA Courtepaille a emprunté 160 millions d’euros auprès d’ICC. Pour garantir cet emprunt, les actionnaires de GPA Courtepaille ont consenti plusieurs sûretés, dont le nantissement des actions et des titres détenus par les principaux actionnaires. Suite à la hausse des niveaux d’endettement du groupe Courtepaille fin 2014 et conformément aux sûretés qui lui sont accordées, ICG a pris le contrôle exclusif de GPA Courtepaille par la réalisation des nantissements et a donc notifié l’opération de concentration. L’opération a été contestée par un tiers qui considérait l’Autorité non compétente puisque l’opération de nantissement des actions faisait l’objet d’un contentieux en cours devant les tribunaux luxembourgeois et français. Le tiers estimait dès lors que l’opération n’était pas un « projet suffisamment abouti » pour être notifié.

L’Autorité a répondu qu’une opération de nantissement matérialisait effectivement la prise de contrôle par le créancier et constituait un « projet suffisamment abouti ». Il s’agit en l’espèce d’un engagement ferme d’ICG de procéder à l’opération en identifiant l’objet, la cible et les modalités, malgré les recours pendants. En d’autres termes, la décision adoptée par l’Autorité pour autoriser une prise de contrôle selon les règles de contrôle des concentrations ne préjuge en aucune manière du résultat des éventuelles procédures judiciaires et extrajudiciaires en cours.

La Cour d’appel de Paris rejette l’action en réparation d’EDF pour entente dans le cadre d’une commande publique

Dans cette affaire, EDF, en qualité de personne publique, avait lancé en 2000 deux appels d’offres pour la fourniture de câbles. Saisi par EDF en 2001, le Conseil de la concurrence (devenu l’Autorité de la concurrence) condamne Nexans, Prysmian, Safran, Draka et Grupo pour s’être entendues sur le montant de leurs offres à EDF. En 2011, EDF assigne Nexans et Prysmian devant le Tribunal de commerce de Paris aux fins d’obtenir l’annulation des marchés passés avec elles et leur condamnation à des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par les pratiques anticoncurrentielles sanctionnées.

Dans un arrêt du 2 juillet 2015, la Cour d’appel de Paris clarifie tout d’abord la question de la prescription de l’action en nullité fondée sur le dol en décidant que le point de départ du délai de prescription (5 ans) est non pas le moment où l’entente est soupçonnée par l’acheteur public, mais le moment où elle est constatée et établie dans ses éléments factuels et juridiques. C’est donc à compter de la décision du Conseil de la concurrence que le délai de prescription de 5 ans pour la nullité commençait à courir.

Sur le fond, la Cour conclut que l’acheteur public ne rapportait pas en l’espèce la preuve du dol. Alors qu’EDF avait de forts soupçons d’ententes entre les soumissionnaires, elle a quand même mené à son terme l’appel d’offres. Par ailleurs, les volumes n’ont pas tous été attribués au moins disant et les prix étaient proches des objectifs qu’EDF s’était fixés.

Concernant la demande de dommages et intérêts formulée par EDF pour les pratiques anticoncurrentielles commises, EDF avait avancé que son préjudice était égal à la différence entre le prix auquel elle a effectivement payé les câbles et le prix auquel elle les aurait achetés si les fournisseurs n’avaient pas échangé d’informations sur les prix soumissionnés et s’ils s’étaient donc trouvés dans une situation de pleine concurrence.

La Cour d’appel rejette cet argument en se fondant notamment sur les prix remis par un candidat qui n’avait pas participé aux ententes anticoncurrentielles et qui pouvaient être considérés comme des prix de référence. La Cour constate que dans chaque lot pour lequel le candidat en question a remis une offre, il y avait au moins un prix inférieur remis par un autre soumissionnaire ayant participé à l’entente. La Cour d’appel déboute donc EDF de sa demande d’indemnisation pour défaut de preuve du préjudice subi.

Ainsi, malgré la décision de condamnation des câbliers rendue par l’Autorité de la concurrence, ces derniers ont réussi à écarter leur responsabilité civile. Ceci est une illustration supplémentaire de la difficulté à laquelle les juges français peuvent être confrontés pour apprécier les dommages découlant d’ententes anticoncurrentielles.

Les ristournes de fin d’année accordées à Leclerc par ses fournisseurs constituent un déséquilibre significatif

Dans un arrêt du 1er juillet 2015, la Cour d’appel de Paris qualifie de déséquilibre significatif les ristournes de fin d’année (RFA) obtenues par le Groupement d’Achats des Centres Leclerc (Galec) et infirme ainsi le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 24 septembre 2013.

En 2011, le Ministre de l’économie avait assigné le Galec dont les conditions particulières de vente relatives à 118 contrats prévoyaient des RFA versées au Galec par ses fournisseurs sans réelle contrepartie. En effet, dans certains contrats, la RFA est octroyée sans condition. Dans les contrats où la RFA est conditionnelle, la condition n’avait en réalité qu’un caractère fictif puisque fondée sur une incertitude économique inexistante au moment de la conclusion du contrat, ou sur la base d’une condition de chiffre d’affaires minimum bien inférieur à celui effectivement réalisé, alors que l’acompte mensuel de RFA était quant à lui bien calculé sur un chiffre d’affaires prévisionnel très proche de celui réalisé.

La Cour d’appel donne donc raison au Ministre et considère que ces RFA et leur mise en œuvre caractérisaient un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. Même si les parties sont libres de négocier les conditions de vente depuis la loi LME de 2008, toute obligation prise par les cocontractants, en l’espèce une réduction de prix, doit être justifiée par une contrepartie.

Le Galec est ainsi condamné à restituer 61,3 millions d’euros pour ristournes indues à 46 de ses fournisseurs et 2 millions d’euros d’amende au Trésor public. Cette affaire n’est néanmoins pas terminée. Leclerc critique l’immixtion du juge dans la libre négociation des conditions de vente et se pourvoit en cassation.