Le 11 août 2016, la Cour d’appel de l’Ontario (la « cour ») a donné des directives sur le délai de prescription prévu à l’article 36 de la Loi sur la concurrence (la « loi ») et s’est prononcée sur la question de savoir si cette dernière retire aux demandeurs le droit de réclamer des dommages-intérêts, en vertu de la common law, pour violation des dispositions criminelles de la loi. Dans Fanshawe College of Applied Arts and Technology v. AU Optronics CorporationFanshawe »), une action collective visant des allégations de fixation des prix d’écrans ACL, la cour a soutenu que le délai de prescription ne commence à s’appliquer qu’au moment où le comportement à l’origine de l’action a pu être découvert, et qu’une action sous le régime de la common law pour complot prévoyant le recours à des moyens illégaux, fondée sur une violation de la loi, n’est pas exclue par cette dernière.

Contexte

L’article 36 de la loi prévoit que toute personne qui a subi une perte ou des dommages par suite d’un comportement qui constitue une infraction criminelle en vertu de la loi peut réclamer et recouvrer le montant de ces dommages-intérêts, plus les frais. La fixation des prix et le truquage des offres sont des comportements de cette nature, par conséquent des allégations selon lesquelles les défendeurs ont eu un tel comportement déclenchent l’application de l’article 36.

Les demandeurs dans l’action collective s’appuieront également sur certains recours en common law. Par exemple, les demandeurs ajoutent souvent à leurs actes de procédure un délit de complot prévoyant le recours à des moyens illégaux qui constitue une violation de la loi, établissant ainsi l’un des éléments nécessaires pour alléguer un délit.

L’alinéa 36(4)a) de la loi prévoit les délais de prescription applicables aux actions en vertu de l’article 36. Il prévoit qu’une action doit être introduite dans les deux ans qui suivent la dernière des dates suivantes : i) la date du comportement en question; ou ii) la date où il est statué de façon définitive sur la poursuite.

Règle de la possibilité de découvrir le dommage

La règle de la possibilité de découvrir le dommage en common law indique qu’une cause d’action survient aux fins d’un délai de prescription, lorsque les faits importants sur lesquels elle se fonde ont été découverts ou aurait dû l’être par le demandeur faisant montre de diligence raisonnable. La loi n’était pas claire quant à l’application de cette règle à l’alinéa 36(4)a).

Dans Fanshawe, la cour a établi que la règle de la possibilité de découvrir le dommage s’appliquait au sous-alinéa 36(4)a)(i). Elle a souligné qu’il s’agissait d’un cas où l’événement ayant déclenché l’application du délai de prescription influait sur la cause d’action du demandeur et que la connaissance de celui-ci de l’événement en question était pertinente à la cause d’action. En effet, le « comportement » identifié au sous-aliné 36(4)a)(i) a servi de fondement à la réclamation du demandeur et est un élément constitutif de la cause d’action. La cour a conclu qu’il serait fondamentalement injuste d’exiger qu’un demandeur introduise une action avant d’avoir raisonnablement pu découvrir qu’il disposait d’une cause d’action, particulièrement parce que les secrets et la tromperie font toujours partie des ententes anticoncurrentielles.

Pour ce qui est du sous-alinéa 36(4)a)(ii), la cour a conclu qu’il n’était probablement pas assujetti à la règle de la possibilité de découvrir le dommage, car il n’est pas en lien avec la cause d’action ou la connaissance du demandeur. Même si elle a indiqué que ce sous-alinéa prévoit une autre date pour le début du délai de prescription, la cour n’a pas jugé qu’il s’agissait d’un problème, mentionnant qu’aucune règle n’exige que les deux délais de prescription de l’article 36(4)a) soient appliqués de la même manière.

CODE COMPLET

De nombreux tribunaux canadiens ont récemment été appelés à se pencher sur la question de savoir si, dans un contexte d’action collective en concurrence, la loi est un code complet, de sorte qu’elle fait échec aux actions prévues par la common law, tant en responsabilité civile délictuelle qu’en equity, fondées sur une violation de la loi. La jurisprudence était contradictoire à cet égard.

Dans Fanshawe, le défendeur alléguait qu’une violation des dispositions relatives au complot criminel de la loi ne pouvait faire fonction de moyens illégaux invoqués dans une allégation de complot prévoyant le recours à des moyens illégaux, une telle cause d’action étant écartée du fait que la loi est un code complet. La cour a exprimé son désaccord, soulignant qu’au départ la loi ne comportait pas de disposition comme l’article 36 et que la common law comblait ce vide en permettant qu’une violation de la loi serve d’élément illégal d’un délit de complot prévoyant le recours à des moyens illégaux. Puisque le recours prévu par la loi est survenu ultérieurement, soit lorsque la loi a été modifiée, ce qu’il y a lieu d’analyser, c’est si le Parlement voulait retirer ce recours déjà établi en adoptant une cause d’action prévue par la loi. La cour a conclu que rien dans l’article 36 (ou les débats entourant son adoption) ne suggère que le Parlement souhaitait éliminer la violation de la loi comme moyen illégal dans une allégation de complot. Elle a plutôt indiqué qu’il serait contraire à la loi qui vise à éliminer les comportements anticoncurrentiels, que le Parlement élimine une cause d’action en vertu de la common law qui sert justement à punir ces comportements.