1. Supuesto de hecho

El Tribunal Supremo ha abordado, en su Senten- cia del 19 de enero del 2015 (rec. 614/2013) la posibilidad de que el vendedor de un inmue- ble pueda repercutir el impuesto sobre el valor añadido (IVA) al comprador de forma extem- poránea, esto es, transcurrido el plazo que la ley reguladora de ese tributo establece para hacerlo, y ello al amparo de la fuerza vincu- lante que puede otorgarse desde el ámbito del Derecho privado a lo pactado en una cláusula contractual reflejada en la escritura de compra- venta.

Tal y como se desprende de los antecedentes de hecho de dicha sentencia, el asunto arranca de la venta por parte del Invifas (hoy, Invied) de una serie de viviendas  a  los  militares  que las venían ocupando como arrendatarios, com- praventas cuyas escrituras públicas reflejaban, de una parte, que la operación estaba exenta del IVA y sujeta al impuesto sobre transmisio- nes patrimoniales y actos jurídicos documenta- dos (ITP y AJD) y, de otra, que la compradora asumía el abono de los tributos y demás gastos que se derivasen directa o indirectamente de dicha venta, a excepción del impuesto munici- pal sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana.

De acuerdo con lo  anterior,  los  comprado- res ingresaron en plazo el importe que a cada uno de ellos correspondía a efectos de ITP, cantidad cuya devolución solicitaron más tarde, una vez que la Dirección General de Tributos, en respuesta a una consulta del Ministerio de Defensa, concluyó que la transmisión de dichas viviendas estaba sujeta al IVA y no, por tanto, al ITP.

Posteriormente, el Ministerio de Hacienda liqui- dó el IVA que debería haberse ingresado por la operación de compraventa de las viviendas más los intereses de demora al Invifas, el cual pro- cedió a continuación, y transcurrido el año es- tablecido para ello en el artículo 88 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido (LIVA), a ex- pedir factura a los compradores con el fin de re- clamarles, vía repercusión, la cuota del IVA co- rrespondiente a cada uno de ellos.

Los ahora demandados impugnaron la reper- cusión del impuesto ante el Tribunal Econó- mico-Administrativo Regional, recurso que fue desestimado por extemporáneo, decisión que recurrieron ante el Tribunal Superior de Justicia, que falló dejando sin efecto la reso- lución del director general del Invifas por la que se acordaba expedir factura para repercu- tir el IVA derivado de la operación de compra- venta, así como el requerimiento para el pago del IVA correspondiente a ésta, todo ello sobre la base de la extemporaneidad de la repercu- sión del IVA.

Por su parte, el Invifas, que previamente in- terpuso  demanda  contra  los  compradores, desestimada tanto en primera instancia como en apelación, recurrió en casación ante el Tribu- nal Supremo, que finalmente resolvió a su favor en la Sentencia de 19 de enero del 2015.

2. Doctrina del tribunal

La principal cuestión que se dirime en este caso pasa por dilucidar la eficacia que a efectos ci- viles tendrán los acuerdos privados a los que puedan llegar los particulares sobre las obliga- ciones tributarias, extremo que desde el punto de vista fiscal resuelve el artículo 17.5 de la Ley General de Tributos, en el que se dispone que

«[l]os elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus conse- cuencias jurídico-privadas».

Pues bien, al hilo del caso analizado en la re- ferida sentencia, el  Tribunal  Supremo  pone en relación el aludido precepto tributario con lo dispuesto en los artículos 1258 y 1091 del Código Civil, recordando que éstos establecen

«la fuerza obligatoria y vinculante de los con- tratos», extremo que, añade el tribunal, «no está en función de la aplicación de normas de carácter administrativo sobre la posible reper- cusión del IVA a los compradores, cualesquie- ra que sean las resoluciones que sobre ello se hayan dictado, ni éstos pueden quedar libres de las obligaciones contraídas por el mero hecho de que se entendiera inicialmente que la compraventa estaba sujeta al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y posteriormente se determinara que la sujeción no era a este impuesto, sino al que grava el valor añadido» (fund. jur. 3.º).

El tribunal invoca la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 742/2010, de 17 de noviembre (RJ 2010\9162), para hacer suyos los razona- mientos allí esgrimidos y destaca la parte en la que, partiendo del hecho de que «el cono- cimiento de las controversias entre particula- res acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales co- rresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil […]», concluye que ello es aplicable a «las cuestiones que  surgen sobre la  repercusión del IVA en relación con actos de los particu- lares». En estos casos, continúa señalando el tribunal, deben distinguirse dos supuestos, esto es: aquellos en que básicamente se trata de obtener el cumplimiento de una obligación contractual no discutida, que se estiman de na- turaleza civil —bien porque dicha obligación ha sido contractualmente asumida, bien porque no existe cuestión en cuanto a su existencia y al- cance tributario que justifique la intervención de la Administración tributaria, sujeta al control de la jurisdicción contencioso-administrativa—, y aquellos otros en que la cuestión debe ser resuelta por la Administración o en el orden contencioso-administrativo, por cuanto ha de determinarse el tipo impositivo correspondiente y con ello la procedencia o no de la repercusión por existir controversia sobre estos aspectos tributarios.

Así las cosas, y partiendo de esa diferenciación, el Tribunal Supremo entiende que la existencia de una cláusula contractual en virtud de la cual la parte compradora se compromete a hacerse cargo de todos los gastos y tributos que con- lleve la operación (salvo el referido impuesto municipal) es suficiente en este caso para en- tender que estamos ante una «obligación con- tractual no discutida» cuyo cumplimiento debe dirimirse en sede civil. A partir de aquí, y des- pués de afirmar que debe «prevalecer lo pacta- do en el contrato frente a cualquier “incidencia” de carácter administrativo», dicho tribunal con- dena a los compradores, entre otros aspectos, al abono de las cantidades del IVA repercutidas fuera de plazo con los intereses de demora ge- nerados desde la fecha en la que se les requirió el pago.

3.  Conclusiones

La apreciación del Tribunal Supremo en la que afirma que la oportunidad de la repercusión tributaria es una mera «incidencia» de carác- ter administrativo es la que mayores reparos puede suscitar, ya que no parece que sea di- fícil encajar la cuestión de la procedencia o no de la repercusión de las cuotas del IVA dentro del grupo de supuestos que el propio tribunal considera que deben solventarse en sede ad- ministrativa por existir, según sus propias pa- labras, «controversia sobre estos aspectos tri- butarios».

Desde esta perspectiva puede traerse a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre del 2010 (RJ 2010\9162), a la que expresamente se remite la que ahora comenta- mos, ya que, aunque en aquélla el tribunal llegó a la misma conclusión que ahora, sí introdujo un matiz relevante. En efecto, en esa ocasión  el Tribunal Supremo consideró que era la juris- dicción contenciosa la competente para dirimir las cuestiones atinentes a la caducidad del de- recho a la repercusión aunque, ya que en aquel caso no se planteó dicha controversia en sede administrativa, el Tribunal Supremo concluyó que la demandada no podía en ese momento «pretender suplir en este orden (civil) tal omi- sión».

Pues bien, precisamente dicha inactividad no puede apreciarse en el supuesto que hemos analizado. Tal y como apreció la sentencia de la Audiencia Provincial objeto del recurso de ca- sación que comentamos, en este caso sí hubo pronunciamientos en sede contencioso-admi- nistrativa. Recuérdese que los compradores habían interpuesto un recurso ante el Tribu- nal Económico-Administrativo Regional que se desestimó por extemporáneo,  decisión  que se recurrió ante el Tribunal Superior de Jus- ticia, el cual dictó una sentencia que dejó sin efectos la resolución del director del Invifas por la que se acordaba la repercusión, fallo que se fundamentó en la extemporaneidad de ésta al amparo del artículo 88 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido. Así las cosas, en este caso sí se cuestionó en tiempo y forma la pro- cedencia de la repercusión, extremo que, sin embargo, no ha sido tenido en cuenta por el Tribunal Supremo, al igual que ha ignorado los posibles efectos que podía tener la mención en el contrato acerca de la exención de la opera- ción del IVA.

Con la posición adoptada por el Tribunal Su- premo han terminado por producirse los efec- tos que precisamente trató de evitar la aludida sentencia de la Audiencia Provincial, en la que se señalaba que «parece difícil admitir una con- dena del comprador al pago del IVA cuando hay una declaración firme en vía administrativa que no autoriza al vendedor a repercutir el impues- to. Resolver lo contrario supondría hacer inefi- caz una sentencia de los tribunales de lo Con- tencioso, y convertiría en ineficaz la obligación de repercusión en el plazo de un año del artícu- lo 88, pues, gravando como grava el IVA opera- ciones de naturaleza civil o mercantil, siempre le quedaría al sujeto pasivo la opción de acudir a los tribunales civiles para recuperar el mon- tante del IVA que se le olvido repercutir».

Pues bien, esto es justo lo que finalmente ha ocurrido, por lo cual, a la vista de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero del 2015, se ha abierto una puerta para exigir por la vía civil el pago de las cuotas del IVA inicialmen- te no repercutidas aun cuando el derecho para hacerlo haya «caducado» con arreglo a la legis- lación tributaria, y así se haya confirmado en vía contencioso-administrativa.