In een arrest van 30 juni 2015 oordeelt het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht” of “GvEU“) dat een verlaging van de overeengekomen prijs voor (overheids)gronden en kwijtschelding van andere vergoedingen door de overheid niet per se staatssteun vormt. Volgens het Gerecht is de Europese Commissie (“EC“) te snel in haar beschikking van 23 januari 2013 tot de conclusie gekomen dat de gemeente Leidschendam-Voorburg staatssteun verleende aan een projectontwikkelaar door in te stemmen met dergelijke verlaging en kwijtschelding na een door economische crisis ingegeven heronderhandelingen. Hoe is het Gerecht tot dit oordeel gekomen en wat kunnen (her)onderhandelde overheden en projectontwikkelaars van deze uitspraak leren?

Feiten

De gemeente Leidschendam en een projectontwikkelaar hebben in het kader van het vastgoedproject Leidschendam Centrum een zogeheten Publiek Privaat Samenwerkingsverband opgericht. De projectontwikkelaar zou woningen bouwen, een commerciële ruimte realiseren en een ondergrondse parkeergarage bouwen voor het (deel)project het Damplein. De projectontwikkelaar had verder een drietal financiële verplichtingen:

  • het afnemen van bouwgronden voor een prijs van € 7,2 miljoen;
  • het betalen van een zogeheten grondexploitatiebijdrage; en
  • het betalen van een zogeheten kwaliteitsbijdrage.

Het project valt uiteen in twee fasen: de grondexploitatiefase en de bouwfase. De grondexploitatiefase omvat onder andere de bouw van het openbare deel van de ondergrondse parkeergarage. Voor deze fase droeg de gemeente voor 50% risico. De bouwfase – het bouwen/realiseren van de woningen, commerciële ruimte en de rest van parkeergarage – is volledig voor rekening en risico van de ontwikkelaar.

De bouwwerkzaamheden op het Damplein zouden november 2005 aanvangen maar als gevolg van nationale procedures liepen werden de benodigde bouwvergunningen pas in 2008 afgegeven. Omdat (onder andere) de voorverkoop van de woningen niet voorspoedig verliep en de financiële crisis inmiddels was toegeslagen, deelde de projectontwikkelaar de gemeente mee dat hij niet (tijdig) met de bouw kon beginnen. Hierbij beriep projectontwikkelaar zich op de in de samenwerkingsovereenkomst met de gemeente opgenomen 70%-bepaling. Volgens deze bepaling hoeft niet aangevangen te worden met de bouw van de woningen als minder dan 70% van deze eenheden was verkocht.

Vervolgens heeft de projectontwikkelaar aan de gemeente voorgesteld om in plaats van de oorspronkelijk overeengekomen € 7,2 miljoen (de door de taxateur vastgestelde marktprijs in 2003) slechts € 4 miljoen te betalen (de (vermeende) marktprijs in 2010) voor de bouwgronden. In ruil voor deze verlaging van de koopprijs zou de projectontwikkelaar afzien van het doen van een beroep op de 70%-bepaling. Een door de gemeente ingeschakelde deskundige concludeerde inderdaad dat de marktprijs van de grond in 2010 € 4 miljoen was. De gemeente stemde vervolgens in met het verlagen van de koopprijs. Ook is de gemeente akkoord gegaan met het kwijtschelden van de grondexploitatie- en kwaliteitsbijdrage.

Hoofdvraag: gedroeg de gemeente zich als een private marktpartij?

Centraal staat in zowel de EC-beschikking als de GvEU-uitspraak de vraag of de gemeente zich tijdens de onderhandelingen heeft gedragen als een private marktpartij. Als het antwoord ontkennend luidt, dan is er sprake van staatssteun aan de projectontwikkelaar omdat deze een niet-marktconform voordeel heeft gekregen. Daarentegen is er geen sprake van staatssteun wanneer het antwoord bevestigend luidt. De projectontwikkelaar heeft een marktconform voordeel gekregen: dit voordeel zou ook bij een normale commerciële transactie zijn verkregen.

De EC stelt zich op het standpunt dat de gemeente zich niet als een private marktpartij heeft gedragen. In een notendop baseert zij haar standpunt op de gedachte dat een private marktpartij niet zou hebben ingestemd met een verlaging van de grondprijs en kwijtschelding van de grondexploitatie- en kwaliteitsbijdrage zonder dat een groter voordeel daartegenover zou staan.

Het Gerecht overweegt daarentegen dat EC deze conclusie zonder voldoende onderzoek nam. In het bijzonder heeft de EC volgens het GvEU niet alle relevante aspecten van de contractuele verhouding tussen de gemeente en de projectontwikkelaar betrokken. Hierbij overweegt het Gerecht onder meer:

  • de gemeente was op basis van diverse contractuele bepalingen verplicht om te onderhandelen met de projectontwikkelaar;
  • uit die bepalingen blijkt dat partijen vanaf het begin hebben beoogd om de samenwerking alleen te beëindigen als zij geen overeenstemming konden bereiken (tijdens de heronderhandelingen) of indien één van de partijen ernstig tekort is gekomen;
  • gezien de complexiteit van het project is de – contractueel verankerde – wens van partijen om zoveel mogelijk onderling uit te komen te begrijpen;
  • gelet op de voorgaande punten kan niet zonder nader onderzoek worden aangenomen dat de gemeente rechtens nakoming kon eisen of de samenwerking kon beëindigen zonder te heronderhandelen;
  • aannemelijk is dat de 70%-bepaling ook ingeroepen kan worden om met de andere onderdelen van het project dan de woningen (de commerciële ruimte, de parkeergarage) niet beginnen. De EC kon niet zonder nadere motivering aannemen dat de gemeente de projectontwikkelaar kon dwingen om die andere onderdelen te verwezenlijken;
  • de grondexploitatiefase, waarvoor de gemeente voor 50% risico draagt, was niet afgerond. Stilstand van het project kwam dus niet geheel voor de rekening van de projectontwikkelaar; en
  • de EC heeft niet voldoende toegelicht waarom ontbinding van de overeenkomst, het vragen van schadevergoeding en aanbesteding uitschrijven – indien mogelijk – de alternatieven zijn waarvoor een private marktpartij had gekozen.

Het Gerecht vernietigt daarom de beschikking van de EC.

Conclusie

Het Gerecht lijkt meer ruimte dan de EC te geven voor heronderhandelingen die leiden tot afspraken die aansluiten bij een nieuwe economische realiteit. In dat kader zal, blijkens deze uitspraak, snellergeoordeeld worden dat de overheid zich gedroeg als een private marktpartij indien: (i) het project complex is en de (economische) omstandigheden aanzienlijk zijn gewijzigd; (ii) in de gesloten contracten is voorzien in een plicht om te overleggen en te heronderhandelen; (iii) de mogelijkheden om de gesloten contracten te beëindigen beperkt zijn; (iv) de onderhandelpositie van de projectontwikkelaar sterk is vanwege bijvoorbeeld een (ruime) 70%-bepaling; en (v) niet alleen de projectontwikkelaar maar ook de gemeente risico draagt voor de niet-afgeronde werkzaamheden. Alvorens te concluderen dat hiermee de staatssteunrechtelijke piketpalen voor de heronderhandelingen naar aanleiding van een economische crisis zijn verduidelijkt, zal een eventueel hoger beroep bij het Hof van Justitie afgewacht moeten worden.