De dagen worden  korter en de files langer: langzaamaan loopt de zomer ten einde. Een goed moment om met het oog op komend (na)jaar terug te kijken op een aantal belangrijke mededingingsrechtelijke ontwikkelingen van deze zomer.

Kartels

Deze zomer bracht een novum in de beschikkingenpraktijk van de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”). Bij het bepalen van de boete in het natuurazijn-kartel heeft ACM voor het eerst een korting van 10% verleend aan de betrokken onderneming en leidinggevenden omdat zij de gedragingen uitdrukkelijk erkend hebben. De zaak is hierdoor vereenvoudigd afgedaan door ACM.

Daarnaast gaf het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) in twee uitspraken ACM groen licht om informatie uit telefoontaps te gebruiken als bewijs voor het vaststellen van een kartelovertreding. Daarmee week het CBb af van de rechtbank Rotterdam die eerder het gebruik van telefoontaps verbood. Aan de uitspraken van het CBb lag ten grondslag een tweetal besluiten van ACM omtrent Limburgse bouwbedrijven en inzamelaars van zeescheepsafval. In beide zaken verwees het CBb de procedures terug naar de rechtbank Rotterdam.

Ook vanuit de rechtbank Rotterdam kwam een positieve noot voor ACM, in de vorm van een tweede tussenuitspraak in het paprikakartel. De rechtbank oordeelde dat ACM voldoende heeft gemotiveerd dat twee telerscoöperaties en twee verkoop-BV’s ieder als overtreder kwalificeren en ook als zodanig kunnen worden beboet. De rechtbank draagt ACM wel op de hoogte van de boete opnieuw vast te stellen, waarbij voorkomen moet worden dat leden-paprikatelers dubbel beboet worden.

Follow-on kartelclaims

In een zaak voor het Amsterdams Gerechtshof speelde de – in dit soort zaken regelmatig terugkerende – vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van een follow-on schadeclaimzaak naar aanleiding van het natriumchloraatkartel. Een aantal gedaagden had de bevoegdheid van de Nederlandse rechter betwist aangezien partijen een forum- en arbitragekeuze waren overeengekomen. Het Gerechtshof Amsterdam bevestigt – in navolging van de rechtbank – dat de Nederlandse rechter desondanks bevoegd is omdat “de benadeelde ondernemingen niet geacht kunnen worden te hebben ingestemd met een forum- of arbitragekeuze voor de beslechting van de vorderingen tot vergoeding van de schade die zij hebben geleden door de deelneming van de leverancier aan de onrechtmatige mededingingsregeling”.

Voor meer spanning zorgt de Air France/KLM zaak bij de rechtbank Amsterdam waarin voor het eerst in dit soort zaken een Nederlandse torpedo wordt geaccepteerd. De rechtbank verwerpt het verzoek van Deutsche Bahn om de vorderingen van Air FranceKLM en Martinair (“Air France/KLM”) tot het verkrijgen van een negatieve verklaring voor recht niet-ontvankelijk te verklaren. De rechter overweegt dat er geen sprake is van misbruik van procesrecht omdat het vorderen van een negatieve verklaring voor recht een legitieme functie vervult voor Air France/KLM en het belang van zekerheid over de rechtspositie dient.

Misbruik van machtspositie

Een aantal toezichthouders in Europa heeft zich actief getoond op het gebied van misbruik van machtspositie. Zo onderzoekt de Europese Commissie mogelijk machtsmisbruik door Qualcomm wegens loyaliteitskortingen en roofprijzen en worden Pfizer en Flynn Pharma beschuldigd door de Britse mededingingsautoriteit, de Competition & Markets Authority, voor het (vermeend) hanteren van excessieve en oneerlijke prijzen voor epilepsiemedicijnen.

Ook kwam deze zomer het langverwachte antwoord op de prejudiciële vragen van de Duitse rechter aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJEU”) in de zaak Huawei/ZTE. De vraag die voorlag was of – en zo ja onder welke omstandigheden - de procedures van Huawei tegen ZTE kwalificeerden als misbruik van machtspositie terwijl ZTE te kennen heeft gegeven onder FRAND-voorwaarden een licentie te willen afnemen. In zijn arrest van 16 juli jl. oordeelt het HvJEU dat de houder van een standaard essentieel octrooi (“SEO”) die jegens een standaardisatieorganisatie de onherroepelijke verbintenis is aangegaan om aan derden een licentie te verlenen onder FRAND-voorwaarden, geen misbruik van zijn machtspositie maakt door in een procedure een verbod te vragen op het (vermeend) inbreukmakende gedrag, indien:

  • De octrooihouder de vermeende inbreukmaker in kennis heeft gesteld van de inbreuk; en
  • De octrooihouder aan de vermeende inbreukmaker een concrete en schriftelijke licentieovereenkomst heeft aangeboden onder FRAND-voorwaarden, en daarbij met de name de royalty en de wijze van berekening daarvan heeft toegelicht; en
  • Die inbreukmaker het betrokken octrooi blijft gebruiken en niet met bekwame spoed overeenkomstig de handelsgebruiken en te goeder trouw gebruik maakt van dit aanbod. Dit laatste dient te worden uitgemaakt aan de hand van objectieve elementen en houdt in dat er geen sprake is van vertragingstactiek.

Spoor

Ook op het gebied van de regulering van de spoorwegsector heeft ACM zich in de zomerperiode niet onbetuigd gelaten. Zo besloot ACM, naar aanleiding van een klacht van de Federatie Mobiliteitsbedrijven Nederland (ArrivaConnexxionSyntus en Veolia) op 2 juli jl. dat ProRail haar spoortarieven voor 2015 en 2016 moest verlagen. ACM oordeelde onder meer dat de gebruiksvergoeding van ProRail niet in voldoende mate rekening houdt met de gewichtskenmerken van het treinmaterieel dat Arriva, Connexxion, Syntus en Veolia gebruiken. Een paar weken later – op 21 juli 2015 – liep het beter af voor ProRail. ACM verklaarde een klacht van Arriva en Connexxion ongegrond. Beide partijen verzochten ACM ProRail’s capaciteitsverdeling op het traject Arnhem-Didam te onderzoeken en voerden daartoe onder meer aan dat zij door ProRail’s handelen werden benadeeld in hun bedrijfsvoering. ACM nam bij haar besluit tot afwijzing nadrukkelijk mee dat ProRail voor de periode van de werkzaamheden aan het spoor tussen Arnhem en Didam vervangend vervoer had aangeboden.

Zorg

ACM heeft op 15 juli jl. gemeld de fusie van het Albert Schweitzer Ziekenhuis en Rivas Zorggroep te verbieden. Dit is de eerste keer dat ACM een besluit neemt waarmee zij een ziekenhuisfusie verbiedt. ACM concludeert dat door de fusie een belangrijk deel van de concurrentiedruk op de betrokken partijen wegvalt ondanks de aanwezigheid van andere ziekenhuizen in de omgeving. Een belangrijke factor voor ACM om te komen tot dit verbod lijkt te zijn gelegen in de veranderde houding van zorgverzekeraars ten opzichte van ziekenhuisfusies. Het besluit bevestigt opnieuw dat zorgverzekeraars doorgaans kunnen rekenen op een gewillig oor bij ACM. Hier vindt u meer toelichting op deze ontwikkeling. De ziekenhuizen hebben inmiddels gemeld in beroep te gaan tegen het verbod.

De Nederlandse Zorgautoriteit (“NZa”) heeft eind juli 2015 voor het eerst gebruik gemaakt van haar bevoegdheid om op grond van artikel 45 Wmg dwingende regels voor het contracteerproces vast te stellen. Ten aanzien van het contracteerproces beperkte de NZa zich tot dat moment tot het opstellen van GCP’s (Good Contracting Practices). De GCP’s zijn niet verplicht en niet door NZa afdwingbaar. Dat is anders voor verplichtingen die gelden op grond van een artikel 45 Wmg-regeling. De betreffende artikel 45 Wmg-regeling treedt in werking per 2016. De artikel 45 Wmg-regeling bevat slechts vier verplichtingen voor zorgverzekeraars en kent nagenoeg uitsluitend open normen. Zorgaanbieders hebben de NZa tevergeefs uitgelegd dat een artikel 45 Wmg-regeling slechts doeltreffend is wanneer daarmee voldoende concrete verplichtingen voor de zorgverzekeraars gelden. De NZa heeft die bezwaren weggewuifd. Een opmerkelijke gang van zaken. Een drijfveer voor de NZa om de artikel 45 Wmg-regeling vast te stellen was immers dat de GCP’s – gelet op het vrijblijvende karakter ervan en de open normen – onvoldoende door zorgverzekeraars worden gevolgd. Mede vanwege die ervaring lag het voor de hand gehoor te geven aan de bezwaren van de zorgaanbieders en is het maar zeer de vraag wat deze artikel 45 Wmg-regeling toevoegt.

Energie

De afgelopen maanden is er door het College van Beroep voor het bedrijfsleven een tweetal noemenswaardige uitspraken gedaan op energiegebied. In haar uitspraak van 28 juli 2015 gaf het CBb, in het kader van een ontheffingsaanvraag voor een gesloten distributiesysteem, antwoord op de vraag wanneer sprake is van één elektriciteits- of gastransportnet. Hiervan is volgens het CBb enkel sprake als de leidingen bedoeld voor het transport fysiek met elkaar zijn verbonden. In een andere uitspraak beoordeelde het CBb de vaststelling van de Weighted average cost of capital (“WACC”) voor TenneT. Het CBb concludeerde dat ACM op bepaalde punten onvoldoende heeft gemotiveerd waarom zij voor de bepaling van de WACC is afgeweken van eerdere reguleringsperioden en heeft ACM opgedragen de gebreken te herstellen of een nieuw besluit te nemen. Ook ACM heeft deze zomer van zich laten horen met betrekking tot energie. Zo legde ACM aan netbeheerder Delta een last onder dwangsom op. ACM concludeerde dat Delta niet langer dezelfde naam en hetzelfde beeldmerk mag dragen als de commerciële onderdelen van het moederbedrijf. Dit om te voorkomen dat het commerciële bedrijf kan profiteren van de naamsbekendheid van de netbeheerder. Ook heeft ACM vier energieaanbieders gewaarschuwd omdat zij potentiële klanten via hun website onduidelijk en misleidend informeerden over de prijs en verwachte kosten. Tot slot heeft de minister van Economische Zaken op 1 juli jl. een brief aan ACM gezonden met het verzoek om situaties waarbij VvE’s niet conform de Warmtewet handelen en waarin correctiefactoren worden toegepast, te gedogen. Dit is het vervolg op een eerdere brief van de minister aan de Tweede Kamer, die wij in een eerdere blog al signaleerden.

Telecom

Deze zomer deden zich tevens enkele belangwekkende ontwikkelingen voor in de telecommunicatiesector. Zo trok ACM in juni het ontwerpbesluit Marktanalyse Ontbundelde Toegang (“ULL”) terug uit de Europese notificatie. ACM kwam naar aanleiding van deze consultatie tot de conclusie dat een nadere motivering van het ontwerpbesluit ULL noodzakelijk is. Op 17 juli 2015 publiceerde ACM haar nieuwe ontwerpbesluit.

KPN biedt sinds 24 juli 2015 virtual unbundled local access (“VULA”) aan andere telecomaanbieders. Deze vorm van toegang vormt een alternatief voor MDF- en SDF-toegang. Doordat KPN niet langer MDF- en SDF-toegang aanbiedt, is zij in staat haar kopernetwerk te verbeteren. ACM publiceerde in dit kader haar brief van 28 juli jl. aan KPN, waarin zij stelt dat zij “het tussen KPN en telecomaanbieders overeengekomen resultaat als nieuwe gereguleerde toegangsvorm [accepteert].” Bij het aanbieden van VULA (als gereguleerde toegangsdienst) dient KPN aan de verplichtingen uit het marktanalysebesluit ULL te voldoen.

Ook het CBb deed enkele uitspraken op het gebied van het telecommunicatierecht. Het CBb stelde in het kader van een beroepsprocedure tegen een geschilbeslechtingsbesluit van ACM prejudiciële vragen aan het HvJEU. European Directory Assistance (“EDA”) had eerder ACM verzocht het geschil tussen haar en Tele2,Ziggo en Vodafone te beslechten. EDA is een Belgische onderneming die abonnee-informatiediensten en een elektronische telefoongids aanbiedt. Deze producten zijn enkel vanuit België toegankelijk. Het geschil zag op de weigering van Tele2, Ziggo en Vodafone om abonneegegevens beschikbaar te stellen aan EDA. EDA meende dat zij op grond van een bepaling uit een nationale regeling (die de implementatie vormt van artikel 25, tweede lid Universeledienstrichtlijn) wel recht had op toegang tot deze gegevens. Uiteindelijk besloot ACM dat EDA inderdaad aanspraak kon maken op de nationale regeling en dat Tele2, Ziggo en Vodafone tegen billijke, objectieve, kostengeoriënteerde en non-discriminatoire voorwaarden de verzochte gegevens dienen te verstrekken aan EDA. Hierover heeft het CBb vragen gesteld aan het HvJEU.

In een belangwekkende uitspraak maakte het CBb in de beroepsprocedure tegen het WPC-IIa besluit voorts duidelijk dat bij de beantwoording van de vraag of ACM met terugwerkende kracht tarieven kan vaststellen de belangen van de betrokken partijen moet worden afgewogen. Het CBb oordeelde in deze concrete zaak dat ACM niet aannemelijk heeft gemaakt dat een hogere naheffing (voor Tele2 e.a.) “in die mate ten koste zou gaan van de beschikbare financiële ruimte van de wholesaleafnemers (…) voor het aangaan van de concurrentie en het doen van investeringen, dat om die reden” het vaststellen van de tariefplafonds met terugwerkende kracht in strijd is met de doelstelling van de Telecommunicatiewet om concurrentie te bevorderen. Terugwerkende kracht was volgens het CBb derhalve toegestaan.