La contradicción entre la sentencia del tribunal supremo de 30 de junio de 2015 y la del tribunal de justicia de la unión europea de 3 de diciembre de 2015.

La hipoteca multidivisa es un producto bancario mediante el cual un banco presta a un cliente una cantidad de dinero en una moneda extranjera, quedando el primero comprometido a devolver la cantidad prestada en esa misma moneda. Pongamos como ejemplo el yen.

Durante la duración del préstamo, el cliente tiene la posibilidad de cambiarlo a otra moneda de su elección. Al hacer uso de esta facultad, el cliente tendrá que devolverle al Banco la cantidad prestada en la nueva moneda elegida, aplicándole al principal el tipo de cambio que corresponda con respecto del yen, siguiendo con nuestro ejemplo.

El índice al que se referenciaría el tipo de interés en este caso sería el Libor-Yen (London InterBank Offered Rate), lo que permite pagar menos intereses que con un préstamo referenciado al Euribor.

Estos contratos han dado lugar a incontables demandas por parte de clientes que alegan un vicio en su consentimiento por un error a la hora de contratar, principalmente por no haber recibido la información necesaria por parte del banco.

Y desde luego, a la hora de determinar si el banco facilitó al cliente toda la información que debía, resulta de suma importancia determinar si es aplicable la normativa MiFID a este tipo de préstamos. En caso de considerarse de aplicación esta normativa, las obligaciones de información del banco son muy superiores al encontrarse entre estas exigencias, por ejemplo, la elaboración de un test de idoneidad. Tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) como el Tribunal Supremo (“TS”) han analizado la aplicación de esta normativa a las llamadas “hipotecas multidivisa” llegando a conclusiones opuestas.

En primer lugar, la sentencia del TS 323/2015 de 30 de junio, afirma que la hipoteca multidivisa es un instrumento financiero derivado y complejo incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores (“LMV”). Esto tiene como consecuencia que la entidad prestamista esté obligada a cumplir con los deberes de información que le impone la LMV en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que traspuso la directiva MiFID (artículo 79 bis de la vigente LMV) y que se haga una inversión de la carga de la prueba, siendo deber del prestamista demostrar que cumplió con las obligaciones impuestas por el TRLMV.

En segundo lugar y en sentido contrario, la sentencia del TJUE C-312/2014 de 3 de diciembre de 2015 establece que en los préstamos en divisa no se presta un servicio de inversión sobre un instrumento financiero teniendo en cuenta lo dispuesto en la Directiva MiFID, ya que su finalidad no es llevar a cabo una inversión, sino que se trata de modalidades de ejecución de las obligaciones esenciales de pago del contrato de préstamo (la puesta a disposición del capital por el prestamista y el reembolso del capital más los intereses por el prestatario). Esto tiene como consecuencia que, en virtud del artículo 217 de la LEC, la carga de la prueba no se invierta y siga correspondiendo al actor, en estos casos, al cliente prestatario.

En el Anexo I, Sección C de la directiva MiFID se enumeran los que se consideran instrumentos financieros, y de igual manera se hace en el Artículo 2 de la LMV. Si analizamos ambas normativas nos damos cuenta de que los instrumentos financieros son los mismos, y es ahora donde cabe preguntarse ¿es posible que de dos textos prácticamente idénticos se pueda extraer una interpretación completamente opuesta acerca de lo que se considera un instrumento financiero?

Tanto la Comisión Nacional del Mercado de Valores (“CNMV”), como el Banco de España, como numerosas Audiencias Provinciales se han pronunciado en el mismo sentido que el TJUE sobre la naturaleza de la hipoteca multidivisa, siendo estos criterios contrarios al del TS.

En concreto, la sentencia de la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona 12/2016 de 19 de enero establece que, si bien la naturaleza y las características de este tipo de préstamos fueron analizadas por el TS en su sentencia de 30 de junio de 2015, el TJUE, Tribunal directamente vinculante y aplicable dada la supremacía de la normativa comunitaria, concluye de forma total y frontalmente opuesta a lo dicho por el TS. En su conclusión se establece, al igual que en opinión de otras muchas Audiencias Provinciales (Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8ª 474/2016 de 27 de diciembre y sección 12ª 472/2016 de 15 de diciembre o Audiencia Provincial de Álava , Sección 1ª, 300/2016 de 26 de septiembre), de la CNMV y del Banco de España, que las hipotecas multidivisa no son instrumentos financieros derivados ni constituyen un servicio de inversión, y que por ende, no les es de aplicación el TRLMV al no contener un instrumento derivado financiero implícito en cuanto a las operaciones o actividades de cambio ya que éstas se limitan a la conversión de la divisa a la moneda nacional y no tienen otra función que la de servir de modalidad de ejecución de las obligaciones esenciales de pago del contrato de préstamo.

Ante semejante contradicción, sólo cabe esperar. A la vista está que aún no se ha dicho la última palabra.