L’appello in questione considera gli effetti della cosiddetta prohibition clause in un contratto su formulario Gafta 49, che disciplina l’eventualità che si verifichino misure restrittive che possano impedire o limitare l’esportazione, e la possibile conseguente risoluzione contrattuale, nonché della Default Clause, che prevede come sarà calcolato il risarcimento del danno, in caso di risoluzione per inadempimento contrattuale.

I Fatti

Con un contratto stipulato il 10 giugno 2010, e che incorporava i termini Gafta 49, i Venditori (Bunge) avevano accordato la vendita di 25.000 tonnellate di grano russo su formulario Novorossysk, ai Compratori (Nidera) con la consegna specificata dal 23 al 30 agosto 2010. Nel contratto erano stati, tra gli altri, incorporati i termini del GAFTA 49 (formulario standard del GAFTA per la consegna su termini FOB (free on board) di merci dall’Europa Centrale ed Orientale in grandi quantità).

Riportiamo qui di seguito il testo delle clausole 13 e 20:

“In case of prohibition of export, blockade or hostilities or in case of any executive or legislative act done by or on behalf of the government of the country of origin of the goods, or of the country from which the goods are to be shipped, restricting export, whether partially or otherwise, any such restriction shall be deemed by both parties to apply to this contract and to the extent of such total or partial restriction to prevent fulfilment whether by shipment or by any other means whatsoever and to that extent this contract or an unfulfilled portion thereof shall be cancelled...”.

Clausola 20:

“Default- In default of fulfilment of contract by either party, the following provisions shall apply:

  1. The party other than the defaulter shall, at their discretion have the right, after serving notice on the defaulter, to sell or purchase, as the case may be, against the defaulter, and such sale or purchase shall establish the default price.
  2. If either party be dissatisfied with such default price or if the right at (a) is not exercised and damages cannot be mutually agreed, then the assessment of damages shall be settled by arbitration.
  3. The damages payable shall be based on, but not limited to, the difference between the contract price and either the default price established under (a) above or the actual or estimated value of the goods on the date of default established under (b) above.
  4. In all cases the damages shall, in addition, include any proven additional expenses which would directly and naturally result in the ordinary course of events from the defaulter’s breach of contract, but shall in no case include loss of profit on any sub-contracts made by the party defaulted against or others unless the arbitrator(s) or board of appeal, having regard to special circumstances, shall in his/their sole and absolute discretion think fit.
  5. Damages, if any, shall be computed on the quantity called for, but if no such quantity has been declared then on the mean contract quantity and any option available to either party shall be deemed to have been exercised accordingly in favour of the mean contract quantity.”

Il 5 agosto, il governo Russo annunciò l’imposizione di un divieto temporaneo (dal 15 al 31 agosto 2010, quindi comprendendo l’intero periodo relativo alla consegna contrattualmente stabilita) sull’esportazione dal territorio Russo di vari tipi di prodotti agricoli, incluso il grano macinato. I Venditori successivamente scrissero ai Compratori, dichiarando la cancellazione del contratto, avvalendosi della clausola 13 del Gafta 49. Detta dichiarazione veniva tuttavia rigettata dai Compratori in data 11 agosto, considerando la condotta dei Venditori come repudiation of contract. I Venditori offrirono di proseguire il contratto alle originali condizioni ma, stante il rifiuto dei Compratori, notificarono, avvalendosi in modo tempestivo della prohibition clause, preavviso di procedura arbitrale Gafta per il risarcimento dei danni pari a circa $3.062,500 milioni (rappresentante la differenza tra il prezzo contrattuale ed il prezzo di mercato alla data dell’11 agosto) sostenendo che il divieto disposto dalle autorità russe aveva determinato la automatica risoluzione contrattuale.

Gli arbitri conclusero a favore dei Compratori, ritenendo che non fosse stata data effettiva prova che l’esecuzione fosse divenuta impossibile, stante che il divieto avrebbe potuto essere ritirato, oppure limitato.

I Venditori presentarono appello dinanzi alla High Court, sostenendo che le ragioni del Collegio fossero errate in diritto.

L’appello venne rigettato per le seguenti ragioni:

  1. La clausola 13 richiedeva la sussistenza di un nesso causale tra l’evento in questione (solitamente, ma non necessariamente, un divieto totale o parziale della spedizione delle merci) e l’inabilità del venditore di eseguire il contratto. Le parole ‘restricting export’ dovevano essere costruite come a descrivere l’effetto pratico dell’abilità del venditore di eseguire il contratto, in particolare dal momento che vari eventi coperti dalla clausola erano di una incerta durata ed effetto. Pertanto, da ciò risultava che il contratto non venne automaticamente cancellato il 5 agosto quando la Resolution venne annunciata.
  2. Le parole introduttive della clausola 20 (Default Clause) ‘in default of fulfilment’ sono particolarmente appropriate per descrivere la mancata esecuzione o accettazione di una spedizione al tempo richiesto; esse risultano anche adatte per fare riferimento a qualsiasi mancata esecuzione, anche dovuta una errata repudiation del contratto. Detta Clausola contiene altresì le misure convenzionali delle parti contro i danni per mancata esecuzione, laddove si verifichino circostanze quali quelle del caso in questione. Per motivi pratici, l’identificazione di una perdita e la valutazione dei danni relativi sono strettamente legati, tanto da essere parte dello stesso procedimento, ma in ogni caso, come il collegio ha fatto presente, la clausola 20 poteva essere facilmente intesa e facilmente applicata dagli operatori commerciali e dagli arbitri di dispute commerciali allo stesso modo in una varietà di casi cui la sola comune caratteristica era che il contratto non era stato eseguito.

Il contratto, ritenne il Giudice, era stato formulato in termini chiari, ed era basato su principi riconosciuti. L’effetto della clausola 20 era molto chiaro e non lasciava spazio a dubbi.

A seguito di un appello, la decisione di primo grado venne confermata dalla Corte d’Appello.

I Venditori impugnarono la sentenza dinanzi alla Supreme Court, che concluse a loro favore.

La Sentenza

  1. La Corte ha determinato una volta per tutte come funzioni la GAFTA Default Clause, una questione che ha da sempre diviso sia gli operatori che gli arbitri di settore. Ha rigettato l’approccio di considerare la clausola medesima come un codice completo, capace di dare diritto a parte attrice a danni sostanziali sia che abbia sofferto un danno o meno, ed anche laddove il contratto non sarebbe mai stato eseguito (come, ad esempio, a causa del divieto di esportazione), approccio che altresì non prendeva in considerazione i normali principi di mitigation (ossia, della riduzione del danno agendo in modo ragionevole e con condotta ispirata a buona fede).
  2. Ha confermato la decisione della House of Lords nel caso della GOLDEN VICTORY [2007] 2 AC 353 ed i principi alla base della sentenza, rigettando i numerosi criticismi accademici e giuridici della decisione.
  3. Ha ritenuto che il principio trovasse applicazione tanto ai contratti per la vendita di beni quanto agli altri tipi di contratti, disapprovando quanto precedentemente stabilito e relativo ad una restrittiva applicazione ed interpretazione dei principi della sentenza della GOLDEN VICTORY.

Commento

Questo caso fornisce una guida pratica per quelle parti commerciali i cui affari siano sottoposti a i termini GAFTA e che possano essere soggette a restrizioni di esportazione, ed in particolar modo rappresenta come non si debba fare affidamento sulla Prohibition Clause in modo prematuro. Inoltre, fornisce ulteriore chiarezza sul peso che può essere dato alla sentenza della GOLDEN VICTORY sull’approccio da adottare al calcolo del risarcimento del danno, la GOLDEN VICTORY essendo una sentenza criticata da vari commentatori, come (per esempio) Professor Treitel, Lord Mustill e Sir Anthony Colman.

L’approccio del Giudice di primo grado prendeva ispirazione da un commento di Lord Scott nella sentenza della GOLDEN VICTORY, dove egli dubitò se il momento dell’inadempimento fosse necessariamente quello per calcolare il danno laddove si tratti di un contratto di vendita di beni in un singolo lotto, e la sentenza chiarisce la posizione a tal riguardo.

Tra l’altro, i seguenti principi derivano dalla sentenza:

  1. Sono stati affermati in modo chiaro sia il principio di risarcimento per la perdita realmente subita che la sentenza, considerata come precedente di maggioranza a tal riguardo, nel caso dellaGOLDEN VICTORY.
  2. Il potente giudizio di minoranza di Lord Bingham nella GOLDEN VICTORY, dissenziente rispetto al precedente di maggioranza, è stato rigettato da un forte colleggio della Supreme Court composto da Lord Neuberger, Lord Sumption, Lord Clarke, Lord Toulosn e Lord Mance. Questi ultimi hanno preferito il principio di giusto risarcimento sul quello della sicurezza e prevedibilità dell’esito, favorito da Lord Bingham.
  3. Le clausole che trattano il risarcimento del danno - interpretate recentemente alla luce del giudizio dissenziente di Lord Bingham, considerato un approccio potenzialmente desiderabile (vedi, per esempio, Novasen SA v Alimenta SA [2013] 1 Ll.Rep 647) - dovranno essere riviste alla luce del principio fondamentale di restituzione affermata in questa nuova sentenza.
  4. Non vi è nessuna presunzione che tali clausole arrivino allo stesso esito dei principi di common law. D’altronde, onde evitare l’applicazione di tali principi di common law e creare un codice completo per il calcolo del danno ci vorrebbe una formulazione molto chiara in merito che esprime chiaramente l’intento delle parti a tal riguardo.
  5. Nell’applicazione del principio di compenso della perdita subita non vi è distinzione tra vari tipi di contratto, essendo tale principio di applicazione generale, anche a casi di ‘anticipatory breach’dove il contratto sia stato risolto prima della data in cui la prestazione contrattuale sarebbe stata resa.