La nécessité de soumettre les contrats publics les plus importants à évaluation préalable (contrats de partenariat, BEA dans certains cas, et récemment marchés publics et concessions s’agissant de leur montant) s’est imposée au cours de ces dernières années. Toutefois, la faiblesse culturelle de la France en matière d’évaluation explique des défaillances qui ont conduit un Tribunal administratif à déclarer la nullité du contrat concerné. Cela pourrait être inquiétant au regard de l’exigence d’évaluation préalable qui pèse sur certains marchés publics en vertu de l’ordonnance de juillet 2015… sauf à ce que la loi de ratification de cette ordonnance abandonne cette exigence.

Il ne fait pas de doute que l’exigence d’évaluation préalable avant engagement dans de grands projets publics constitue une nécessité pour les deniers publics et pour l’efficacité de la politique publique. Dans le domaine contractuel, cette prise en compte a conduit à l’imposer aux contrats de partenariat (art. 2, Ordo 17 juin 2004, modifiée) puis aux baux conclusdans le cadre d'une autorisation d'occupation temporaire, constitutive de droit réel, du domaine public et dont le loyer est supérieur à un certain montant (D. 2009-244 du 2 mars 2009). Cette évolution a été parachevée avec l’ordonnance du 23 juillet 2015 qui impose cette obligation pour la passation des marchés publics dont le montant dépasse 100 millions d'euros. L’ordonnance précise que cette évaluation doit tenir compte de la soutenabilité budgétaire de l’opération. Il s’agit d’éviter, pour cette question au moins, que les lacunes qui ont émaillé les évaluations des contrats de partenariat se retrouvent dans celles relatives aux gros marchés publics

Il faut en effet préciser que la qualité de ces évaluations à toujours été pointée du doigt. Ainsi le rapport Sueur et Portelli, intitulé « les contrats de partenariat, une bombe à retardement ? » (n°733, 2013-2014) indique que « Les personnes publiques se contentent souvent de rappeler des arguments préconstitués sans qu'une réflexion approfondie ait été menée en amont ».

C’est précisément ce qui vient de conduire à la déclaration de nullité d’un contrat de partenariat relatif à des installations nécessaires au fonctionnement de l’éclairage public, à la signalisation tricolore lumineuse, aux équipements sportifs et à la mise en lumière d’une commune (TA Amiens, 7 juillet 2016, req. n°1300403).

Face à son cocontractant qui l’attaquait, l’administration a déposé des conclusions reconventionnelles visant à faire juger que son consentement au contrat de partenariat était vicié car le rapport d’évaluation préalable était lacunaire. Le tribunal lui donne raison en jugeant qu’il « n’expose qu’en termes très généraux, relevant de la pétition de principe, les mérites du recours au contrat de partenariat public-privé sans apporter de démonstration étayée de la complexité du projet au regard des besoins à satisfaire ; que, par ailleurs, la comparaison des différentes options contractuelles possibles, notamment celle de l’exploitation en régie assortie de la passation de marchés, ne repose sur aucune analyse précise, en ce qui concerne les risques et les performances et met en œuvre des données établies sur des bases non comparables en ce qui concerne les coûts ». Il en conclut non seulement que ce rapport -que le conseil municipal a approuvé - ne satisfait pas aux exigences légales mais également que cette assemblée, qui n’a pas bénéficié de précisions supplémentaires après l’adoption de ce rapport, n’était pas suffisamment informée pour donner « un consentement éclairé à la conclusion du contrat ». Il décide alors que « eu égard au vice d’une particulière gravité dont ont été affectées les conditions dans lesquelles la commune a donné son consentement, il y a lieu de faire droit aux conclusions de la commune de Soissons tenant à ce que le contrat litigieux soit déclaré nul ». Il applique ainsi la jurisprudence Bézier I (CE, Ass. 28 déc. 2009) qui visait à sauvegarder autant que faire se peut la validité d’un contrat, sauf lorsque la gravité de l’irrégularité, au rang desquelles celles qui touchent au consentement des parties, y fait obstacle.

Le lien effectué entre les défaillances de l’évaluation préalable et le consentement de la personne publique permet ainsi la déclaration de nullité.

Dans ces conditions, l’extension de cette obligation pesant sur les marchés publics importants n’est pas rassurante. La circonstance que les critères d’évaluation et sa méthode sont bien dessinés par les textes ne l’est pas davantage: c’est aussi dans leur mise en œuvre que le France pèche, par absence de culture évaluative.

Toutefois, il n’est pas certain que cette obligation demeure : le projet de loi de ratification de l’ordonnance marchés publics, actuellement devant le Sénat, a été amendé pour supprimer de l’ordonnance cette obligation. Fondée sur sa lourdeur inutile au regard du nombre d’évaluations préalables imposées par ailleurs (code de l’environnement), il est fort probable que cette mesure soit aussi motivée par la crainte des conséquences juridictionnelles en cas d’évaluation insuffisante. Dans ce cas, si la suppression de cette obligation était votée en termes identiques par les deux assemblées, la ratification législative aurait un effet rétroactif sur cette mesure en la rendant illégale depuis l’origine. De telle sorte que les contrats éventuellement déjà conclus ne pourraient plus être annulés sur ce fondement...

Lire ici l'arrêt du Tribunal Administratif.

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