Op 20 april 2015 heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) een beleidsdocument gepubliceerd waarmee zij inzicht geeft in de strategie en prioritering bij het toezicht op verticale overeenkomsten. Aanleiding voor de publicatie is de sterke toename van e-commerce; de distributie van internetverkopen is vaak onderworpen aan – contractuele – beperkingen.  Het beleidsdocument geeft inzicht in de factoren die ACM betrekt bij het vaststellen van haar handhavingsprioriteiten tijdens de, zogeheten, ‘initiële inhoudelijke beoordeling’. In combinatie met een ‘Informatiekaart’ en enkele (bekende) praktijkvoorbeelden tracht ACM zo duidelijkheid te bieden aan ondernemingen over haar (toekomstige) handhavingspraktijk. Er wordt al lang uitgekeken naar een document dat meer inzicht geeft in de handhaving van het mededingingsrecht ten aanzien van verticale overeenkomsten; dit document biedt echter nog weinig nieuws. Hooguit afwijkend, maar niet verrassend, is de nadruk die ACM wil leggen op consumentenwelvaart zowel bij de beslissing al dan niet tot handhaving over te gaan, als ook bij de inhoudelijke beoordeling van verticale overeenkomsten.

Verticale overeenkomsten zijn overeenkomsten die worden gesloten tussen verschillende ondernemingen binnen dezelfde distributieketen.

Het mededingingsrechtelijke kader voor de beoordeling van verticale overeenkomsten wordt (net als voor horizontale overeenkomsten) gevormd door artikel 101 eerste lid, Verdrag voor de Werking van de Europese Unie (“VWEU”) en de (gelijkluidende) nationale bepaling artikel 6 eerste lid, van de Mededingingswet (“Mw”). Beide artikelleden verbieden – kort gezegd – overeenkomsten die de mededinging negatief beïnvloeden. Deze verbodsbepalingen kunnen op grond van het derde lid van artikel 101 VWEU respectievelijk 6 Mw, buiten toepassing blijven indien wordt aangetoond dat de overeenkomst voldoende positieve effecten sorteert; dat is in het bijzonder bij verticale overeenkomsten vaak het geval. Verordening 330/2010 voorziet daarom in een groepsvrijstelling voor bepaalde verticale overeenkomsten. Verticale overeenkomsten tussen partijen met een (gezamenlijk) marktaandeel van minder dan 30% vallen onder de groepsvrijstelling en zijn daarom – in beginsel – niet verboden. Met behulp van de begeleidende richtsnoeren van de Europese Commissie kunnen ondernemingen zo een inschatting maken van de toelaatbaarheid van (verticale) overeenkomsten.

Het bovengeschetste – grotendeels Europeesrechtelijke – juridische kader is ook van toepassing op de Nederlandse toezicht- en handhavingspraktijk. Nationale toezichthouders komt evenwel een bepaalde beleidsvrijheid toe ten aanzien van de handhaving van deze regels. Met de publicatie van 19 april jl. wil ACM laten zien hoe zij aan deze beleidsvrijheid invulling geeft in de specifieke context van verticale overeenkomsten. In het document gaat zij in op de doelen van het toezicht, de wijze van prioritering en de factoren die zij betrekt bij de beoordeling van verticale overeenkomsten. Aanleiding voor de publicatie is de toename van digitaal handelsverkeer – in Europeesrechtelijke termen bekend als ‘e-commerce’. ACM constateert dat deze ontwikkeling in andere lidstaten reeds heeft geleid tot specifieke handhavingsbesluiten en dat ook de Europese Commissie een toenemende belangstelling toont voor de mededingingsrechtelijke aspecten van ‘e-commerce’; zo kondigde Commissaris Vestager eind maart een ‘sector inquiry’ aan naar e-commerce, die op 6 mei jl. van start is gegaan.

Dit sectoronderzoek maakt deel uit van de bredere ‘Digital Single Market’ Policy die door de Commissie in gang gezet is. Aanleiding voor dit beleid is de tegenvallende groei van de grensoverschrijdende e-commerce, gelet op de doelstelling van vrij verkeer van digitale handel binnen de EU; terwijl 50% de Europese bevolking weleens een internetaankoop heeft gedaan, deed slechts 15% dat bij een handelaar in een andere lidstaat. Hoewel deze achterblijvende groei ten dele is te wijten aan publiekrechtelijk barrières, zijn er aanwijzingen dat marktpartijen hier ook debet aan zijn door – met name – contractuele beperkingen te stellen aan de distributie van producten en diensten. Uit eerder onderzoek, dat wordt aangehaald in begeleidende ‘fact-sheet’, blijkt dat maar liefst 32% van de retailers de contractuele beperkingen in hun distributieovereenkomst aanwijst als reden om goederen en diensten niet over de grens aan te bieden. Met de ‘sector-inquiry’ wil de Europese Commissie deze potentiële handelsbarrières allereerst identificeren. Indien nodig, zal het onderzoek leiden tot toetsing van concrete overeenkomsten aan het mededingingsrechtelijk kader en de handhaving daarvan.

Vooruitlopend op de uitkomsten van het onderzoek van Europese Commissie bepaalt ACM nu vast haar handhavingsbeleid; bij het toezicht van ACM op verticale overeenkomsten staan de effecten die deze overeenkomsten hebben op de consumentenwelvaart centraal. Daarmee sluit ACM aan bij de algemene‘ACM-strategie’, zoals die kort na de totstandkoming van ACM in 2013 werd gepubliceerd. Dit heeft onder meer gevolgen voor de wijze waarop ACM haar – beperkte – middelen zal aanwenden en welke prioriteitenzij daarbij stelt: “Kiezen voor effect’ betekent dat ACM zal kiezen voor gevallen waarbij de verwachte schade aan de consumentenwelvaart het grootst is”. Meer algemeen beoogt ACM evenwel de ‘duurzame groei te verbeteren’. Dat betekent, zo blijkt uit het beleidsstuk van ACM, dat de handhavingsstrategie ten aanzien van verticale overeenkomsten zich niet beperkt tot individuele overtredingen, maar daarbij ook het achterliggende markt- of consumentenprobleem wordt betrokken. Wat dit betekent voor de concrete handhavingspraktijk is niet 1-2-3 duidelijk. Wel is zeker dat deze algemene doelstellingen niet aan ACM kunnen worden tegengeworpen in een concrete litigieuze procedure; het beleidsdocument heeft uitdrukkelijk een niet-bindend karakter.

Naast de bovengenoemde abstracte beleidsdoelstellingen voorziet het beleidsdocument ook in meer praktische aanwijzingen ten aanzien van de toezichtspraktijk van ACM. In dit kader analyseert ACM eerst het nut en de noodzaak van verticale overeenkomsten en concludeert vervolgens dat verticale overeenkomsten een negatief en positief effect kunnen hebben op de mededinging binnen een distributieketen (bijv. tussen concurrerende detailhandelaren) alsook voor de mededinging tussen concurrerende distributieketens (interbrand-concurrentie). Een deel van die overeenkomsten (met positieve welvaartseffecten) wordt reeds vrijgesteld van het mededingingsregime door de toepassing van de groepsvrijstelling. Voor alle overeenkomsten die buiten de groepsvrijstelling vallen, beschrijft de recente publicatie de procedure die ACM zal toepassen indien daartoe aanleiding bestaat: Bij signalen of klachten over verticale overeenkomsten wordt er eerst een inschatting gemaakt van de mogelijke negatieve effecten op de consumentenwelvaart door middel van een ‘initieel inhoudelijk onderzoek’.

Op basis daarvan wordt de zaak vervolgens geprioriteerd en mogelijk nader onderzocht.

Tijdens dit ‘initieel inhoudelijk onderzoek’ kijkt ACM in ieder geval naar een viertal factoren. Allereerst kijkt ACM naar de mate van marktmacht van de partijen die zijn betrokken bij de verticale overeenkomst (factor 1). Voor het bepalen van de mate van marktmacht is op haar beurt de mate van interbrand-concurrentie van belang; de mate van concurrentie tussen verschillende distributieketens. Indien marktmacht ontbreekt is daarmee niet gezegd dat de verticale overeenkomst daarmee aan handhaving ontkomt. Indien concurrerende distributieketens vergelijkbare verticale overeenkomsten hanteren, zal de consument de negatieve effecten van de overeenkomst niet kunnen ontlopen (‘cumulatieve effecten’) en is handhaving gewenst. Daarom doet ACM ook onderzoek naar de contractuele inrichting van concurrerende distributieketens, bij een klacht of melding over een verticale overeenkomst (factor 2). Verder overweegt ACM dat het aannemelijk is dat een verticale overeenkomst die wordt afgedwongen door een detailhandelaar; schadelijk is voor de consument groter (factor 3).

ACM benadrukt dat ondernemingen zelf moeten aantonen dat een overeenkomst positieve effecten heeft op de consumentenwelvaart. Niettemin wordt in het beleidsdocument een vijftal voorbeelden van efficiëntie-verbeteringen genoemd, die ACM ook in haar eigen ‘initieel inhoudelijk onderzoek’ betrekt (factor 4). Het gaat daarbij om de volgende effecten:

  • “het voorkomen of verminderen van een “meeliftprobleem” op service waardoor detailhandelaren geen prikkel zouden hebben om te investeren in service (het zogenoemde ‘free-rider’ probleem),
  • het stimuleren van de opening van nieuwe markten,
  • het voorkomen van een zogenoemd “hold-up” probleem waardoor ondernemingen niet bereid zijn om waardevolle investeringen te doen,
  • het beschermen van productimago door kwaliteitsnormeringen en;
  • het realiseren van schaalvoordelen in de distributie.”

Als het initieel onderzoek is afgerond, bepaalt ACM in beginsel op basis van de resultaten daarvan of een signaal of klacht, meer of minder prioriteit heeft en een nader onderzoek wordt ingesteld. Hierbij kunnen niettemin ook andere ‘prioriteringscriteria’ een rol spelen, zoals het maatschappelijk belang (denk aan: het ‘normstellend effect’) en de doeltreffendheid en doelmatigheid. Daarnaast kunnen andere mededingingsrechtelijke relevante gedragingen (of vermoedens daarvan) een rol spelen bij de beslissing om al dan niet een nader onderzoek in te stellen. Het proces van beoordeling en prioritering is door ACM samengevat in een Informatiekaart waarmee ondernemingen (bij wijze van self-assessment) kunnen bepalen of hun gedragingen hoger of lager op het prioriteitenlijstje van ACM zullen staan. Tot slot bevat het document enkele praktijkvoorbeelden waarin ACM toelicht hoe een ‘initieel inhoudelijk onderzoek’ verloopt¬. Al deze voorbeelden zijn toegespitst op e-commerce, waarmee ACM laat zien dat handhavingsacties met betrekking tot verticale overeenkomsten vooral in die hoek verwacht kunnen worden.