Das OLG Frankfurt wertete das „Opt-Out“-Verfahren zur Einholung der erforderlichen Einwilligung in die Cookie-Nutzung als zulässig. Das bedeutet, dass auch durch eine vorformulierte und bereits mit einem Häkchen voreingestellte Erklärung wirksam eine Einwilligung erteilt werden kann. Zudem reicht es aus, wenn sämtliche erforderlichen Informationen über Cookies erst in einem verlinkten Text zugänglich gemacht werden. Hingegen bestehen für die Einwilligung in Telefon- oder E-Mail-Werbung aufgrund des hohen Belästigungspotentials weiterhin strenge Anforderungen.

Der Fall

Die Beklagte bietet auf einer Internetplattform unter anderem Gewinnspiele an. Im Rahmen der Gewinnspielteilnahme verwendete die Beklagte vorformulierte Einwilligungserklärungen. In Bezug auf Werbung fand sich die folgende Einwilligungserklärung (Klausel 1):

Here Ich bin einverstanden, dass einige Sponsoren und Kooperationspartner mich [postalisch oder] telefonisch [oder per E-Mail/SMS] über Angebote aus ihrem jeweiligen Geschäftsbereich informieren. Dies kann ich hier selbst bestimmen, ansonsten erfolgt die Auswahl durch den Veranstalter. [Das Einverständnis kann ich jederzeit widerrufen. Weitere Infos dazu hier.]

Bei Anklicken des Links „Weitere Infos dazu hier“ gelangte man zu einer Unterseite, die eine Liste von insgesamt 59 Unternehmen mit Angaben zu deren Firma, Anschrift und Geschäftsbereich enthielt. Der Teilnehmer konnte nun durch Anklicken des bei jedem Unternehmen voreingestellten Häkchens entscheiden, von welchem Unternehmen er keine Werbung wünscht. Sollte der Nutzer dies nicht oder nicht ausreichend tun, sicherte die Beklagte zu, eine Auswahl von höchstens 30 Sponsoren und Partnern nach eigenem Ermessen zu treffen.

Auf derselben Angebotsseite befand sich die folgende zweite Erklärung, welche sich auf die Cookie-Nutzung bezog (Klausel 2):

Here Ich bin einverstanden, dass der Webanalysedienst ..... bei mir eingesetzt wird. Das hat zur Folge, dass der Gewinnspielveranstalter, die ..... GmbH, nach Registrierung für das Gewinnspiel Cookies setzt, welches eine Ausweitung meines Surf- und Nutzungsverhaltens auf Websites von Werbepartnern und damit interessengerichtete Werbung durch ..... ermöglicht. [Die Cookies kann ich jederzeit wieder löschen. Lesen Sie näheres hier.]

Hier war das Häkchen in dem der Erklärung vorangestellten Feld bereits von vornherein ausgewählt („Opt out“). Bei Anklicken des Links „Lesen Sie Näheres hier“ gelangte der Nutzer auf eine Unterseite mit weiteren Informationen über Cookies, bei der jedoch keinerlei Informationen zu denjenigen Unternehmen bereitgehalten wurden, die Zugriff auf die im Cookie gespeicherten Informationen erhalten.

Der Kläger, die Verbraucherzentrale Bundesverband e.V., hielt beide Erklärungen für unzulässig. Das Landgericht Frankfurt gab der Klage überwiegend statt. Hiergegen legte die Beklagte Berufung ein.

Die Entscheidung

Die Berufung hatte teilweise Erfolg. Das OLG Frankfurt wertete die Klausel 1 (= Werbeklausel) als rechtswidrig, Klausel 2 (= Cookie-Klausel) hingegen als rechtmäßig.

Grundsätzlich ist Werbung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, gemäß § 7 Abs. 1 UWG unzulässig. Dies gilt insbesondere, wenn erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht. Deshalb bedarf es zur Werbung per E-Mail, Post oder Telefon in der Regel der Einwilligung des Betroffenen, welche im Internet regelmäßig über das sog. Double Opt-In Verfahren eingeholt wird. Dabei setzt der Teilnehmer zunächst aktiv ein Häkchen bei der entsprechenden Einwilligungserklärung und muss diese Einwilligung nach Erhalt einer entsprechenden E-Mail des Anbieters bzw. des Werbenden bestätigen. Vorliegend musste die Einwilligung, Werbemails zu erhalten, zwar aktiv durch das Setzen des Häkchens durch den Teilnehmer erteilt werden, jedoch bezog sich diese Einwilligung auf 30 Unternehmen, was für den Teilnehmer zunächst nicht ersichtlich war. Bei der sodann auf der Unterseite möglichen Auswahl der Unternehmen, von denen Werbung bezogen werden sollte, nutzte der Anbieter jedoch gerade nicht mehr das Opt-In, sondern das Opt-Out Verfahren, was das OLG Frankfurt als unzulässig bewertete. Voraussetzung für eine Einwilligung sei nämlich, dass diese für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erteilt wird. Diesen Anforderungen habe die angegriffene Klausel 1 jedoch nicht entsprochen. Das Merkmal der „Kenntnis der Sachlage“ erfordere, dass dem Einwilligenden die Möglichkeit einer realistischen Prüfung von Inhalt und Umfang der Einwilligungserklärung verbleibe und nicht die Gefahr einer vorschnellen Einwilligung begründet werde. Bei der angegriffenen Gestaltung musste der Einwilligende jedoch erst die Liste mit den 59 Unternehmen aufrufen, prüfen von welchem Unternehmen er keine Werbung wünscht und sodann jeweils das voreingestellte Häkchen entfernen. Schon der Aufwand eines solchen Abwählens stehe nach Ansicht des OLG Frankfurt außer Verhältnis zu der angestrebten Teilnahme an einem Gewinnspiel und würde deshalb von einem durchschnittlichen Internetnutzer nicht ernsthaft in Betracht gezogen werden.

Hingegen sah das OLG Frankfurt – anders als zuvor das Landgericht – die Einwilligung zur Cookie-Nutzung mittels „Opt-Out“-Verfahren, bei dem das Häkchen bei der Einwilligungserklärung voreingestellt ist, als zulässig an. Die Anforderungen an eine Einwilligung in die Cookie-Nutzung nach den insoweit maßgeblichen Vorschriften der §§ 4a, 28 Abs. 3a S. 2 BDSG sowie §§ 13 Abs. 2, 15 Abs. 3 TMG seien erfüllt. Den Vorschriften sei kein „Opt-In“-Erfordernis zu entnehmen. Auch die sog. Cookie-Richtlinie (2009/136/EG) schreibe kein „Opt-In“-Verfahren vor. Damit bestätigte das OLG Frankfurt zugleich die Auffassung der Bundesregierung zur Cookie-Richtlinie. Diese hatte die Cookie-Richtlinie nicht in deutsches Recht umgesetzt, weil sie die bereits bestehenden nationalen Gesetze für ausreichend hielt und die Auffassung vertrat, die europäischen Vorgaben erforderten keine „Opt-In“-Lösung. Im Übrigen verstoße die Gestaltung der Cookie-Klausel nicht gegen die Anforderungen an eine klare, umfassende und verständliche Information. Dass wesentliche Informationen nicht schon in der Erklärung selbst, sondern erst in der verlinkten Erläuterung gegeben werden, sei eine Frage der inhaltlichen Überprüfung der Einwilligung. Doch auch inhaltlich sei die angegriffene Einwilligungserklärung nicht zu beanstanden.

Unser Kommentar

Bezüglich der Unzulässigkeit der Werbeklausel bestätigt das Urteil die bisherige Rechtsprechung. Dank der Bestätigung der Verwendung des Opt-Out“-Verfahrens bei der Einwilligung in die Cookie-Nutzung und des Verzichts auf die Information über die Unternehmen, die auf die Cookie-Daten zugreifen können, führt das Urteil vorläufig zu Erleichterungen beim Einsatz von Cookies. Hier ist jedoch Vorsicht geboten, da das Urteil im Schrifttum zum Teil auf erhebliche Kritik gestoßen und die Revision beim Bundesgerichtshof anhängig ist. Die weitere Entwicklung ist daher abzuwarten. Bleibt es bei dem Urteil, dürfte sich das Risiko, insoweit von Abmahnungen durch Wettbewerber und Verbraucherschutzverbände betroffen zu werden, erheblich reduzieren.