Algunos Convenios Colectivos introducen entre sus cláusulas las denominadas «garantías de empleo». Se trata de un compromiso que adquiere la empresa de mantener el empleo aunque surjan circunstancias que avalarían la extinción del contrato de trabajo. Generalmente se trata de empresas tecnológicas con procesos de innovación permanente que requieren cambios técnicos con periodicidad. Se cuestiona aquí si la transmisión de la empresa supone el incumplimiento de dicha cláusula convencional, toda vez que los trabajadores pasan a depender de otra empresa distinta, aunque conserven su puesto de trabajo.

  1. La aplicación del Convenio Colectivo de la empre-

sa Euskaltel, S. A., ha planteado recientemente esta cuestión al incorporar entre su articulado un epígrafe con garantía de empleo para sus trabajadores. Euskaltel, S. A., es operadora de telecomunicaciones en el País Vasco y ofrece servicios de telefonía fija, móvil, internet y televisión digital, en la actualidad con una ti-tularidad mayoritaria de capital social privado. Uno de sus departamentos, el de Desarrollo y Operaciones, se encarga del mantenimiento y programación de las aplicaciones e infraes-tructuras relacionadas con los sistemas de información de Euskaltel, S. A., creando, desa-rrollando e instalando programación informática y ofreciendo mantenimiento informático.

Euskaltel, S. A., decide firmar un contrato con la empresa GFI en virtud del cual la segunda asume el mantenimiento y desarrollo de las aplicaciones e infraestructuras relacionadas con los sistemas de información de Euskaltel y los servicios de ejecución de proyectos espe-cíficos que se definen como esenciales para el correcto y adecuado desarrollo de la actividad de Euskaltel. GFI se compromete a adqui-rir mediante compra o, en su caso, autori-zación para su uso elementos materiales de Euskaltel, S. A.; esta última garantiza a GFI la titularidad de las licencias de software cuyo uso le autoriza, empleando GFI las licencias de software única y exclusivamente dentro del ámbito de prestación de los servicios tal y como se definen en el contrato marco, sin posibilidad de utilizarlas para otros servicios propios o de terceros. Asume esta última todo tipo de compromisos de servicio (gestión de incidentes, gestión de peticiones, manteni-miento evolutivo, resolución de avisos, ave-rías, procesos de lanzamiento y gestión de productos, proceso de facturación, carga de información crítica, servicios de alber-gue, etc.).

  1. Desde la perspectiva laboral, el proceso conlleva la externalización de treinta y tres trabajadores de una unidad productiva de Euskaltel, S. A., en la que trabajan un total de sesenta y tres. Ante la consideración sobre una posible trans-misión de la empresa en esta operación, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril del 2016 (Ar. 105673) analiza si los elementos nucleares de aquélla están presentes en el supuesto descrito.

GFI ha asumido los trabajadores que forma-ban parte del Departamento de Desarrollo y Operaciones de Euskaltel, S. A., personal cua-lificado en materia de programación, instala-ción y mantenimiento de sistemas. Pero los sindicatos consideran que aquél no constituye un área dentro del Departamento de Operacio-nes de Sistemas ya existente, sino que ha sido creado artificialmente, en breves fechas ante-riores, como consecuencia de la movilidad de los trabajadores pertenecientes a otras áreas de la empresa. Por lo demás, en el proceso se transfieren las personas y los trabajadores, pero los medios productivos asociados son servidores y equipos que pertenecen a Eus-kaltel, S. A., son propiedad de Euskaltel, S. A., y se encuentran en sus propias instalaciones. Tampoco puede entenderse que haya existido sucesión de empresa por <sucesión de planti-lla», dado que sólo se transmiten treinta y tres de los sesenta y tres trabajadores del depar-tamento afectado, no tienen autonomía para funcionar por sí mismos y no existe una orga-nización y dirección en la nueva empresa que vaya a tomar decisiones sobre la labor que van a desempeñar los trabajadores transferi-dos, ya que Euskaltel, S. A., mantiene las ac-tividades de gobierno y control de su trabajo, puesto que determinadas funciones nucleares no han sido transmitidas. Por otra parte, la infraestructura para llevar a cabo la actividad es fundamental, no marginal, y no ha existido una transmisión de elementos patrimoniales básicos.

  1. Si se atiende a lo dispuesto en el artículo 44.2 del Estatuto de los Trabajadores, existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecta a una entidad económica que mantiene su identidad, entendiendo como tal un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una activi-dad económica esencial o accesoria. Como es sabido, el precepto es fruto de la transposición de la normativa comunitaria. Esta última alude a <traspaso de empresas, de centros de acti-vidad o de partes de empresas o centros de actividad* (art. 1a de la Directiva 2001/23), en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a <cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma*, utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión <transmisión*.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril del 2016 (Ar. 105673) recuerda que el elemento relevante para determinar la exis-tencia de una transmisión a efectos laborales consiste en precisar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se des-prende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que ésta se reanude (SSTJUE de 20 de no-viembredel2003,as. C-340/01,Ableryotros,y de 15 de diciembre del 2005, ass. C-232/04 y 233/04, Guney-Gorres). La transmisión ha de referirse a una entidad económica organi-zada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determina-da (STJUE de 19 de septiembre de 1995, as. C-4888/94, Rygaard), atribuyéndose el con-cepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio.

A tal fin, habrán de tenerse en cuenta todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figu-ran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos in-materiales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de di-chas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evalua-ción de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (STJUE de 11 de marzo de 1997, as. C-13/95, Süzen).

En este punto se cuestiona también si la <trans-misión* de un conjunto de medios organizados necesarios para llevar a cabo su actividad abar-ca sólo la transmisión de propiedad del cedente al cesionario o no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial. La jurispru-dencia europea admite cualquier supuesto que implique un cambio sin que resulte decisivo si se ha transmitido la propiedad de los ele-mentos materiales (SSTJUE de 17 de diciem-bre de 1987, as. C-1992/84, My Molle Kiro; de 12 de noviembre de 1992, as. C-209/91, Watson Rask). No obsta, pues, a la transmi-sión que el título de cesión sea un contrato de arrendamiento, ya que para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes de la empresa (SSTS de 11 de diciembre del 2002, Ar. 1961, y de 12 de diciembre del 2007, Ar. 1460). Por lo demás, la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesio-nario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede consti-tuir un indicio de que no se ha producido nin-guna transmisión en el sentido de la directiva (STJUE de 11 de marzo de 1997, as. C-13/95, Süzen). De hecho, se admite que la cesión pueda producirse en dos etapas o a través de tercero (STJUE de 7 de marzo de 1996, ass. acumula-dos C-171/94 y C-72/94, Mercks y Neuhyus).

  1. Considerando lo expuesto, el tribunal entien-de que se ha producido una transmisión entre Euskaltel, S. A., y GFI. Esta última ha asumi-do los trabajadores que formaban parte del Departamento de Desarrollo y Operaciones y, en la actividad de este departamento, «el ele-mento humano es esencial por su dominio de la programación informática y del manteni-miento informático. Han pasado a GFI todos los trabajadores de Euskaltel, S. A., que pres-taban servicios en el citado departamento, con los mandos intermedios y los medios materia-les con los que se lleva a cabo dicha actividad —ordenadores, permisos de uso de las licencias de software—. No se imparten instrucciones por parte de Euskaltel, S. A., a los trabajadores de GFI, recibiendo instrucciones de esta empre-sa» (STS de 14 de abril del 2016, Ar. 105673, FJ 13).
  2. En conclusión, la externalización se considera ajustada a Derecho puesto que, como conse-cuencia de ella, no se ha generado excedente alguno en la plantilla, sino que todos los traba-jadores se han recolocado en la nueva empresa, cumpliendo así con la previsión convencional de referencia. No obstante, si se entiende que la garantía de empleo pactada en el Convenio Colectivo implica el mantenimiento del con-trato de trabajo, la cláusula convencional se ha cumplido, tal y como consta en la senten-cia; si, por el contrario, se considerara que la pretensión incluida por los negociadores en el citado acuerdo colectivo supone la estabilidad en la empresa, la voluntad de aquéllos ha de estimarse incumplida.