Par deux arrêts rendus le 3 novembre 2016 (Cass. Civ. 3ème n° 15-16.826 et 15-16.827), la Cour de Cassation marque une rupture avec la jurisprudence antérieure et admet, au double visa de l’article 1134 ancien du Code civil et L. 145-33 du Code de commerce, la compétence du juge des loyers commerciaux pour se prononcer sur la fixation du loyer de base, à la valeur locative, selon les critères du statut des baux commerciaux, dès lors que les parties ont contractuellement stipulé sa saisine.

Alors que l’avènement des centres commerciaux pendant les années soixante a introduit la mise en place de clauses recettes, leur validité fut controversée pour finalement être admise par la jurisprudence. Toutefois, il était considéré qu’elles n’entraient pas dans les prévisions du statut des baux commerciaux pour relever de la seule liberté contractuelle.

Ainsi, dans le cadre d’un renouvellement, les clauses recettes étaient susceptibles de continuer de jouer comme par le passé et les mécanismes de fixation du loyer renouvelé prévus par le statut des baux commerciaux se trouvaient écartés. Partant, en cas de renouvellement, la seule référence dans le bail originaire au loyer de base renouvelé à la « valeur locative » s’avérait insuffisante pour donner compétence au juge des loyers.

Face à une telle impasse, deux solutions se sont dessinées : 

organiser conventionnellement les modalités de fixation du loyer de base renouvelé, ce que les bailleurs et les preneurs ont largement mis en œuvre depuis la jurisprudence Théâtre Saint-Georges (Cass. Civ. 3ème, 10 mars 1993, n° 91-13.418);

donner compétence au juge du loyer pour déterminer la valeur locative du loyer de base renouvelé, en application des règles du statut des baux commerciaux : c’est l’objet des décisions présentement commentées.

La loi des parties 

Les clauses recettes ou loyers binaires permettent de déterminer le loyer de différentes manières, celle intéressant les présentes espèces consistant à retenir une partie fixe appelée loyer minimum garanti ou loyer de base, fixée contractuellement à l’origine du bail et indexable et, un loyer variable, déterminé en fonction du chiffre d’affaires réalisé par le preneur. 

Dans la forme la plus usuelle, le loyer variable n’est amené à jouer que s’il dépasse le loyer de base en l’absorbant ; si tel n’est pas le cas, le loyer de base constitue le seul loyer acquitté par le preneur. 

Jusque récemment, le principe de l’unicité du loyer, même binaire, primait : les juges considéraient ne pas pouvoir fixer une composante du loyer (loyer de base) alors qu’il ne pouvait en déterminer l’autre (loyer variable).

En application de la jurisprudence Théâtre Saint-Georges, les parties ont eu recours à des stipulations contractuelles complexes afin de pallier la constance du loyer de base en l’absence de clause fixant ses modalités de fixation en renouvellement. Ainsi, dans les centres commerciaux en particulier, les parties et le plus souvent les bailleurs (baux types « investisseurs ») ont stipulé des méthodes de calcul de la valeur locative de marché du loyer de base particulièrement détaillées en précisant, par exemple, que pour déterminer la valeur locative de renouvellement, l’expert désigné ne devra se référer qu’aux seuls prix pratiqués pour les autres locaux du centre commercial considéré ou encore pour des locaux de même type situés dans des centres commerciaux de configuration et de commercialité comparables.

Néanmoins, des situations de blocages persistaient, notamment dans l’éventualité où le bail n’aurait pas stipulé les modalités de détermination de la valeur locative (comme ce fut le cas de nombreux baux conclus avant la jurisprudence Théâtre Saint-Georges) et/ou que le désaccord entre les parties persistait, les laissant dans une impasse.

La stipulation contractuelle donnant compétence au juge, faute d’accord

L’apport des deux arrêts du 3 novembre 2016 est majeur et ses conditions sont claires : si le juge des loyers se doit de respecter le choix contractuel des parties lui attribuant compétence pour déterminer la valeur locative du loyer de base renouvelé c’est à la condition que la stipulation contractuelle du bail soit suffisamment claire et fasse application du statut des baux commerciaux.

La stipulation du bail de ces deux espèces ne laissait subsister aucune doute : « De convention expresse entre les parties à titre de convention essentielle et déterminante du présent bail il est stipulé qu’en cas de renouvellement (…) le loyer de base sera fixé selon la valeur locative telle que déterminée par les articles 23 à 23-5 du décret du 30 septembre 1953 ou tout autre texte qui lui sera substitué. A défaut d’accord le loyer de base sera fixé judiciairement selon les modalités prévues à cet effet par la législation en vigueur ».

C’est ainsi que la Cour de Cassation a cassé les deux arrêts rendus par la Cour d’appel d’Aix-en-Provence le 19 février 2015 considérant que « la stipulation selon laquelle le loyer d’un bail commercial est composé d’un loyer minimum garanti et d’un loyer calculé sur la base du chiffre d’affaires du preneur n’interdit pas, lorsque le contrat le prévoit, de recourir au juge des loyers commerciaux pour fixer, lors du renouvellement, le minimum garanti à la valeur locative ; que le juge statue alors selon les critères de l’article L. 145-33 précité, notamment au regard de l’obligation contractuelle du preneur de verser, en sus du minimum garanti, une part variable, en appréciant l’abattement qui en découle ».

La Cour de Cassation rompt désormais avec le principe d’unicité du loyer binaire dès lors que les parties auront contractuellement donné compétence au juge des loyers pour déterminer la valeur locative du loyer de base. Ainsi, le loyer de base sera, dans cette situation, soumis au statut des baux commerciaux et pourra être fixé par le juge faute d’accord, alors que la partie variable en demeurera exclue. 

Il est à noter que cette position de la Cour de Cassation s’inscrit dans la lignée de deux précédentes décisions rendues quelques temps auparavant : un jugement du 2 décembre 2015 (Tribunal de grande instance de Bordeaux, RG n° 14/09219) et un arrêt du 13 septembre 2016 (Cour d’appel de Versailles, RG n° 15/02232).  

Le devenir de la loi des parties à l’aune de la réforme du droit des contrats

Ces arrêts marquent un tournant important en matière de détermination du loyer de base renouvelé à la valeur locative. Néanmoins, la rédaction de la clause attribuant compétence au juge des loyers, en cas de différend entre les parties, devra être particulièrement soignée.

Dans ce domaine, l’entrée en vigueur de l’Ordonnance du 10 février 2016 est également susceptible d’avoir un impact sur les baux conclus ou renouvelés depuis le 1er octobre 2016, lesquels seront soumis à l’appréciation des juges. 

Il ne fait nul doute que ces deux arrêts permettent une avancée au profit des bailleurs, excepté toutefois les cas où la valeur locative pourrait s’avérer inférieure au loyer minimum garanti initial et éventuellement indexé. 

En matière de loyer binaire, souvent rencontré dans les centres commerciaux ou les hôtels, le risque de qualification du bail commercial en contrat d’adhésion et ses conséquences ne devront pas être négligées.

Il s’agit généralement de baux types investisseurs qui risqueraient la qualification de contrat d’adhésion en vertu de l’article 1110 du Code civil. Dans une telle éventualité, la clause stipulant des modalités particulièrement étayées de fixation du loyer minimum garanti renouvelé, au profit du seul bailleur le plus souvent, ne risquent-elle pas de créer un « déséquilibre significatif » et ainsi être réputée non écrite par application de l’article 1171 du Code civil ?

De la même manière, les bailleurs devront, sans nul doute, garder à l’esprit l’obligation légale de négocier de bonne foi désormais édictée par l’article 1104 du Code civil, dès lors que les deux arrêts ici commentés ont notamment été rendus au visa de l’article 1134 ancien du même Code. 

Si ces arrêts permettent désormais de clarifier une situation attendue des praticiens, la mise en œuvre de l’Ordonnance du 10 février 2016 méritera d’être précisée par la jurisprudence en matière de loyer binaire et, plus généralement, en matière de baux commerciaux.