BAG: Zeitarbeitnehmer sind auch im Zusammenhang mit der Bestimmung der Anzahl der Freistellungen von Betriebsratsmitgliedern zu berücksichtigen.

Das BAG hat in den letzten Jahren dessen Rechtsprechung, nach der Zeitarbeitnehmer bei den betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerten im Kundenbetrieb nicht mitzählen, aufgeweicht (vgl. BAG v. 13.03.2013 – 7 ABR 69/11; a.A. noch: BAG v. 22.10.2003 – 7 ABR 3/03). Der Grundsatz „Wählen, aber nicht zählen″ ist in dieser absoluten Form nicht mehr gültig.

In einer aktuellen Entscheidung hat der 7. Senat nunmehr festgestellt, dass Zeitarbeitnehmer auch in Zusammenhang mit der Bestimmung der Anzahl der Freistellungen von Betriebsratsmitgliedern zu berücksichtigen sind (Beschluss v. 18.01.2017 – 7 ABR 60/15).

BAG setzt bisherige Rechtsprechung fort

Das BAG setzt mit seiner Entscheidung dessen Rechtsprechung konsequent fort. Zunächst hat es anerkannt, dass Zeitarbeitnehmer bei dem Schwellenwert nach § 9 BetrVG (Größe des bei dem Kunden zu bildenden Betriebsrates) mitzuzählen sind (vgl. BAG v. 13.03.2013 – 7 ABR 69/11).

Nunmehr werden diese auch bei der Staffelung des § 38 BetrVG zur Bestimmung der Anzahl der im Betriebsrat freizustellenden Mitglieder zu berücksichtigen sein (in diesem Sinne: LAG Rheinland-Pfalz v. 14.07.2015 – 8 TaBV 34/14; LAG Baden-Württemberg v. 27.02.2015 – 9 TaBV 8/14; Hess. LAG v. 02.11.2015 – 16 TaBV 48/15; so auch die herrschende Ansicht in der Literatur: ErfK/Koch, § 38 BetrVG Rn. 1; Haas/Hoppe, NZA 2013, 297; DKKW/Wedde, BetrVG, § 38 Rn. 9, 11; HWK/Reichold, § 38 BetrVG Rn. 4; Richardi/Thüsing, BetrVG, § 38 Rn. 9; Zimmermann, DB 2014, 2592).

BAG: Keine strenge Anwendung der Zwei-Komponentenlehre

Diese Entwicklung war zu erwarten und ist auf Grundlage der Abkehr von der strengen Anwendung der sog. Zwei-Komponentenlehre nicht überraschend (dazu: Bissels, jurisPR-ArbR 16/2016 Anm. 4 zu Hess. LAG v. 02.11.2015 – 16 TaBV 48/15). Jedoch verlangt das BAG mit Blick auf den jeweils maßgeblichen Schwellenwert, dass die im Gesetz ergänzend vorgesehenen Tatbestandsmerkmale ebenfalls mit Blick auf die betreffenden Zeitarbeitnehmer erfüllt sind. Dies bedeutet in Zusammenhang mit § 38 BetrVG, dass diese zu den „in der Regel″ im Betrieb des Kunden beschäftigten Mitarbeitern zählen müssen. Auch diese Voraussetzung war in dem vom BAG entschiedenen Fall erfüllt.

Kodifikation der Rechtsprechung durch die AÜG-Reform

Der Gesetzgeber hat die Entwicklung in der Rechtsprechung aufgegriffen und im Rahmen der AÜG-Reform kodifiziert. Seit dem 01. April 2017 ist in § 11 Abs. 2 S. 4 AÜG folgende Regelung vorgesehen:

Soweit Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes mit Ausnahme des § 112a, des Europäische Betriebsräte-Gesetzes oder der auf Grund der jeweiligen Gesetze erlassenen Wahlordnungen eine bestimmte Anzahl oder einen bestimmten Anteil von Arbeitnehmern voraussetzen, sind Leiharbeitnehmer auch im Entleiherbetrieb zu berücksichtigen.

Anders als das BAG nimmt der Gesetzgeber jedoch eine pauschalierende Betrachtung vor und zählt Zeitarbeitnehmer im Rahmen von betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerten – mit Ausnahme von § 112a BetrVG – mit. Anders hingegen das BAG , das eine Einzelfallbetrachtung unter Berücksichtigung des jeweiligen Zwecks der Vorschrift durchführt (sog. normzweckorientierte Auslegung).

Freilich müssen auch unter Berücksichtigung des seit dem 01. April 2017 geltenden § 11 Abs. 2 S. 4 BetrVG die für den jeweiligen Schwellenwert geltenden ergänzenden Anforderungen (z.B. „in der Regel″ im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer) bei den Zeitarbeitnehmern erfüllt sein, damit sie tatsächlich mitzählen können.

Vor dem Hintergrund der gesetzlichen Änderungen wird die Rechtsprechung des BAG nicht zur Makulatur; sie hat weiterhin Bedeutung für Altfälle, nämlich für Sachverhalte, die zeitlich vor dem 01. April 2017 gelegen sind. Arbeitgeber müssen sich daher nach und aufgrund der höchstrichterlichen Klärung durch das BAG nunmehr auch vor dem 01. April 2017 auf eine erhöhte Anzahl von Freistellungen im Betriebsrat einstellen.