Lites finiri oportet. Het geding moet eens ten einde komen. Bij de procedures tegen de vergunning voor de RWE kolencentrale in de Eemshaven, die is verleend op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (”Nbw 1998”), is dat (eindelijk) het geval. Op 9 september 2015 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (”Afdeling”) namelijk einduitspraak hierover gedaan.

Deze uitspraak is niet alleen interessant omdat daarmee een einde komt aan een lange procedure. Vooral is de uitspraak lezenswaardig, omdat de Afdeling uitgebreid ingaat op de vraag of de bij het project betrokken natuurmaatregelen kwalificeren als mitigerende of compenserende maatregelen. Sinds het arrest Briels (ook wel A2-arrest) van 15 mei 2014 bestaat meer onzekerheid of een bij een project (of andere handeling) betrokken maatregel als mitigatie kan worden gekwalificeerd.

Dit is van belang, omdat bij een compenserende maatregel in plaats van een mitigerende maatregel, de zogenaamde ADC-toets moet worden doorlopen. Dat wil zeggen: er mogen dan geen alternatieve oplossingen voor het project (of andere handeling) zijn (‘A’), er dienen dwingende reden van groot openbaar belang te zijn (‘D’) en er dienen compenserende maatregelen (‘C’) te worden getroffen.

Om wat voor maatregelen ging het?

In dit geval ging het om  natuurmaatregelen voor het habitattype blauwgraslanden in het Natura 2000-gebied Lieftinghsbroek. De maatregelen bestonden uit het plaggen van kleine stukjes blauwgrasland op beschaduwde plekken. De plekken worden licht bekalkt en krijgen in de eerste jaren een extra maaibeurt als dat nodig mocht blijken. In de naastgelegen bosrand worden daarnaast bomen gekapt die voor veel schaduw en bladafval zorgen. Tot slot zijn er maatregelen voorzien in de zogenaamde Paardenwei om te proberen om blauwgraslanden tot ontwikkeling te brengen. Deze laatste maatregel is echter niet bij de beoordeling van de effecten van het project betrokken.

Verder ging het om natuurmaatregelen voor de habitattypen stuifzandheiden en heischrale graslanden in het Natura 2000-gebied Drouwenerzand. De maatregelen in dat gebied zijn er op gericht om stikstof weg te nemen door het plaggen van vergraste stuifzandheide en het treffen van maatregelen die de kwaliteit van heischrale graslanden verbeteren. Ook koopt RWE twee percelen om heischrale graslanden te realiseren. Deze laatste maatregel is echter niet bij de beoordeling van de effecten van het project betrokken.

Greenpeace e.a. betoogden dat de maatregelen die bij de beoordeling zijn betrokken niet als mitigerende maatregelen kunnen worden beschouwd.

Geen mitigatie omdat de maatregelen staan vermeld in PAS-gebiedsanalyse?

Allereerst voerde Greenpeace aan dat de maatregelen niet zijn verbonden aan het project, nu de maatregelen niet aanvullend zijn op het reguliere beheer. Volgens Greenpeace volgt deze conclusie uit het feit dat de maatregelen zijn opgenomen in de concept PAS-gebiedsanalyse. De PAS-gebiedsanalyses zijn opgesteld in het kader van de PAS waarin wordt bekeken hoe groot de stikstofproblematiek is voor de stikstofgevoelige Natura 2000-doelstellingen, hoe de daling in depositie er naar verwachting uitziet en welke ecologische herstelmaatregelen getroffen kunnen worden.

De Afdeling verwierp deze grond en overwoog dat weliswaar sommige maatregelen ook zijn genoemd in het concept van de PAS-gebiedsanalyse, maar de maatregelen zijn daarin slechts als mogelijke maatregelen genoemd. Door de maatregelen voor te schrijven in de vergunning worden de maatregelen met zekerheid en op afzienbare termijn uitgevoerd. Gelet op de aard en de concreetheid van de maatregelen achtte de Afdeling het standpunt van Greenpeace e.a. onjuist.

Wij merken ten aanzien van dit punt op dat – als de Afdeling wél was overtuigd dat de maatregelen niet als aanvullende maatregelen kwalificeren – de maatregelen waarschijnlijk in de Passende Beoordeling hadden kunnen worden betrokken. In dat geval was waarschijnlijk sprake geweest van autonome instandhoudingsmaatregelen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 30 oktober 2013), mits de uitvoering ervan is verzekerd.

Met andere woorden: naast mitigatie en compensatie is er nog een derde categorie: de autonome instandhoudingsmaatregelen/beheermaatregelen. Dit zijn maatregelen die niet zijn verbonden bij het project, maar wel bij de beoordeling van de effecten kunnen worden betrokken. Hiervoor is wel van belang dat de uitvoering van deze maatregelen is verzekerd. Wanneer de maatregelen onder deze categorie hadden moeten worden geschaad, was men ook niet toegekomen aan de ADC-toets.

Geen mitigatie vanwege het A2-arrest?

Daarnaast betoogden Greenpeace e.a. dat de bij de beoordeling van effecten betrokken natuurmaatregelen kwalificeren als compenserende maatregelen op grond van het A2-arrest, waardoor ten onrechte geen ADC-toets is doorlopen. Volgens Greenpeace e.a. zijn maatregelen die worden uitgevoerd ter plaatse van een Natura-2000 gebied sinds het A2-arrest namelijk nooit mitigerende maatregelen.

De Afdeling zag voor deze conclusie echter geen aanknopingspunten in het A2-arrest. De Afdeling leidt uit het A2-arrest af dat bij de beoordeling of een project – dat leidt tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken van een gebied – beschermingsmaatregelen mogen worden betrokken, waarmee wordt beoogd de schadelijke gevolgen die rechtstreeks uit het project voortvloeien te voorkomen of te verminderen, ter plaatse van de locatie van het habitattype dat negatieve gevolgen van het project ondervindt. De Afdeling heeft dit eerder overwogen in haar uitspraak van 24 december 2014.

Volgens de Afdeling kunnen de natuurmaatregelen derhalve als mitigerende maatregelen worden meegenomen in de Passende Beoordeling als deze worden uitgevoerd of effecten hebben ter plaatse van de blauwgraslanden/heischrale graslanden waar een toename van stikstof plaatsvindt. Volgens de Afdeling blijkt uit de Passende Beoordeling afdoende dat dit het geval is.

Verder is volgens de Afdeling niet vereist dat de maatregelen worden getroffen voor het gehele Natura 2000-gebied; voldoende is dat de maatregelen worden getroffen voor het areaal waar ten gevolge van het project een toename van de stikstofdepositie plaatsvindt.

Gelet daarop kwalificeren de betreffende natuurmaatregelen volgens de Afdeling als mitigatie en is door het bevoegd gezag terecht aangenomen dat de toename van stikstofdepositie als gevolg van het project, bezien in samenhang met de voorgeschreven mitigerende maatregelen, niet zal leiden tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken van het betrokken Natura 2000-gebied.

Lessen voor de praktijk

Deze uitspraak leert ons (wederom) dat sinds het A2-arrest bij het project betrokken maatregelen nog steeds kunnen kwalificeren als mitigerende maatregelen. Uit het A2-arrest leidt de Afdeling namelijk af dat – om maatregelen als mitigatie te kunnen kwalificeren – van belang is dat:

  • de maatregelen beogen schadelijke effecten van het project te voorkomen of te verminderen;
  • de maatregelen moeten worden uitgevoerd of effect hebben ter plaatse van de locatie van het voorkomen van het habitattype dat negatieve gevolgen van het project ondervindt.

Wanneer vervolgens met zekerheid kan worden gezegd dat de effecten van het project niet zullen leiden tot aantasting van de natuurlijke kenmerken van de betrokken Natura 2000-gebieden, hoeft een ADC-toets niet te worden doorlopen. Hierbij is ook van belang dat gegarandeerd is dat de maatregelen worden uitgevoerd.

Ten slotte verdient het de aandacht dat uit de uitspraak blijkt dat maatregelen binnen een Natura 2000-gebied, die zijn genomen om effecten te mitigeren op een habitattype binnen een Natura 2000-gebied kunnen kwalificeren als mitigatie. Hierover bestond nog onzekerheid, aangezien sinds het A2-arrest de Afdeling eerder in haar uitspraak van 29 oktober 2014 een maatregel die werd getroffen buiten een Natura 2000-gebied als mitigatie heeft aangemerkt.