Die Vergabe von Konzessionen nach § 46 EnWG erfolgt mehr und mehr im politischen Raum. Insbesondere besteht seit geraumer Zeit die Tendenz, im Wege der Konzessionsvergabe Teile der Energieversorger als Aufgabe der Daseinsvorsorge zu „rekommunalisieren“. Damit ist gemeint, die in einem Gemeindegebiet liegenden Strom- und Gasnetze wieder von den Gemeinden betreiben zu lassen. Hierzu haben sich vielfältige Formen der Kommunalwirtschaft bis hin zu den sogenannten gemischtwirtschaftlichen Modellen, also Betrieben unter Beteiligung der öffentlichen Hand und privater Unternehmer, herausgebildet. Nun hatte das Bundesverfassungsgericht Gelegenheit, sich mit diesem Thema zu beschäftigen.

Ausgangspunkt war die Vergabe der Stromkonzession in Titisee-Neustadt. Die Stadt Titisee-Neustadt hatte gemeinsam mit einem Partner eine GmbH gegründet und wollte mit dieser GmbH den Konzessionsvertrag neu abschließen. Daraufhin verlangte sie die Herausgabe des Netzes vom bisherigen Netzbetreiber. Dieser rügte das Verfahren, worauf das Bundeskartellamt ein Missbrauchsverfahren gegen Titisee-Neustadt eingeleitet hat. Hiergegen richtete sich die Stadt mit einer sogenannten „Kommunalverfassungsbeschwerde“ vor dem Bundesverfassungsgericht.

Parallel zum Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht hat die Stadt ihre Rechtsauffassung zunächst im Missbrauchsverfahren vor dem Bundeskartellamt,und später dann im Beschwerdeverfahren vor dem OLG Düsseldorf sowie dem BGH weiter verfolgt. Sie blieb in sämtlichen Instanzen erfolglos (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Juli 2015 – VI-2 Kart 1/15 [V], 2 Kart 1/15 [V] sowie BGH, Beschluss vom 26. Januar 2016, KVZ 41/15.

Mit Beschluss vom 22. August 2016, der am 9. September 2016 veröffentlich wurde, hat das Bundesverfassungsgericht diese Verfassungsbeschwerde, wie es heißt, „nicht zur Entscheidung angenommen“ (2 BvR 2953/14). Das Bundesverfassungsgericht argumentiert rein prozessrechtlich. Die sogenannte Kommunalverfassungsbeschwerde, mit der Kommunen die Verletzung ihrer Rechte aus Art. 28 Abs. 2 GG geltend machen können, darf sich nur gegen Gesetze richten. Weder das Grundgesetz noch das Bundesverfassungsgerichtsgesetz sehen eine Verfassungsbeschwerde von Kommunen gegen Urteile vor (insoweit anders als Verfassungsbeschwerden von natürlichen oder sonstigen juristischen Personen).

Die beschwerdeführende Stadt hat dies durchaus gesehen und versucht, die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Diskriminierungsverbot im Zusammenhang mit der Vergabe von Konzessionsverträgen als gesetzesgleiches Recht einzustufen und somit der Kommunalverfassungsbeschwerde zugänglich zu machen. Dem ist das Bundesverfassungsgericht jedoch nicht gefolgt. Rein vorsorglich hat das Gericht zudem geprüft, ob die Verfassungsbeschwerde umgedeutet werden könnte, indem nicht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshof, sondern unmittelbar § 46 EnWG Anfechtungsgegenstand sei. § 46 EnWG ist jedoch bereits im Jahr 2005 in Kraft getreten, deswegen war die Jahresfrist für eine Verfassungsbeschwerde gegen Gesetze bereits lange verstrichen.

Hervorzuheben ist an dieser Stelle, dass das Bundesverfassungsgericht sich weitergehender Ausführungen enthalten hat. Es finden sich also keine Hinweise darauf, ob es auch in der Sache einen Verstoß der Kommunalautonomie nach Art. 28 Abs. 2 GG durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erkennen kann. Diese Frage bleibt also verfassungsgerichtlich unbeantwortet.