Bereits im Koalitionsvertrag vom 16. Dezember 2013 sah die amtierende Bundesregierung grundlegenden Überarbeitungsbedarf im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung. Nach etwa zwei Jahren hat das zuständige Bundesministerium für Arbeit und Soziales nun am 16. November 2015 einen Referentenentwurf „zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze“ auf den Weg gebracht. Ob der Entwurf in dieser Form Gesetz wird, darf bezweifelt werden, denn die Bundeskanzlerin hat bereits erklärt, dass sie hinsichtlich dieses Referentenentwurfs auf „konstruktive Gespräche“ hoffe.

Ungeachtet der Aussage der Bundeskanzlerin darf die Bedeutung dieses Referentenentwurfs keinesfalls unterschätzt werden. Denn einerseits ist davon auszugehen, dass dieser Entwurf, soweit er mit den Vereinbarungen des Koalitionsvertrages übereinstimmt, weitestgehend umgesetzt wird. Andererseits macht er deutlich, was sich nach der Vorstellung der zuständigen Ministerin Nahles zukünftig ändern soll.

A. Einhaltung des Koalitionsvertrags

Der Referentenentwurf des Bundesarbeitsministeriums enthält einige Punkte, die in Einklang mit dem Koalitionsvertrag stehen. Es ist damit zu rechnen, dass diese Regelungen entsprechend umgesetzt werden.

I. Vorübergehend heißt zukünftig 18 Monate

Durch die Einfügung des Wortes „vorübergehend“ in § 1 AÜG hat der Gesetzgeber im Dezember 2011 für erhebliche Unsicherheit gesorgt. Seitdem haben sich Arbeitsgerichte aller Instanzen mit der Frage befasst, welcher Zeitraum noch von vorübergehend erfasst ist und ob es auf die Person des Leiharbeitnehmers oder die zu besetzende Position ankommt. Tatsächlich geklärt wurden diese Fragen bis heute nicht. Der Referentenentwurf sieht nun die Einführung einer Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten vor, abgestellt wird dabei auf die Person des Leiharbeitnehmers. Davon abweichende Überlassungszeiten können allein tarifvertraglich vereinbart werden.

Dauert der Einsatz eines Leiharbeitnehmers bei einem Entleiher künftig also länger als 18 aufeinander folgende Monate, ist der Einsatz nicht mehr vorübergehend. Dabei ist bei der Berechnung der 18 Monate zu beachten, dass mehrere, kürzere Einsätze eines Leiharbeitnehmers bei demselben Entleiher grundsätzlich zusammengerechnet werden sollen, soweit nicht zwischen den einzelnen Einsätzen mindestens sechs Monate liegen.

Keine Anwendung findet die Überlassungshöchstdauer grundsätzlich im Rahmen von Entsendungen innerhalb eines Konzerns. Darüber hinaus ist zu beachten, dass die Personalgestellung im öffentlichen Dienst von diesen Regelungen weitestgehend ausgenommen ist.

II. Konsequenz einer länger als 18 Monate dauernden Überlassung

Der Koalitionsvertrag enthält diesbezüglich keine Regelungen. Mit Blick auf eine entsprechende Stellungnahme der Bundeskanzlerin – „Bei der Leiharbeit halte ich die Regelungen für wichtig und richtig“ – ist allerdings davon auszugehen, dass der Entwurf entsprechend umgesetzt wird.

Nach diesem Entwurf wird die Verletzung der Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten in den Katalog der Ordnungswidrigkeiten in § 16 AÜG aufgenommen. Danach muss der Verleiher bei Überschreitung der Überlassungshöchstdauer mit einer Geldbuße von bis zu EUR 30.000,00 rechnen.

Wird im Rahmen einer Überlassung die Höchstgrenze von 18 Monaten überschritten, so soll nach dem Referentenentwurf künftig ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher fingiert werden. Hierbei soll dem Leiharbeitnehmer allerdings ein einmonatiges Widerspruchrecht zugebilligt werden.

Wird der Entwurf Gesetz, so wird der Entleiher künftig genau dokumentieren müssen, welcher Leiharbeitnehmer wann zum Einsatz gekommen ist.

III. Der Grundsatz des Equal Treatment gilt nach neun Monaten

Der Grundsatz, dass Leiharbeitnehmer hinsichtlich ihrer wesentlichen Arbeitsbedingungen mit den vergleichbaren Arbeitnehmern des Entleihers gleichgestellt werden, ist auch heute schon im AÜG verankert. Durch den Referentenentwurf soll dieser Grundsatz weiterentwickelt werden:

Die Bundesarbeitsministerin wünscht nunmehr eine völlige Gleichstellung bezüglich der Bezahlung und will insoweit die einschlägige Rechtsprechung des BAG umsetzen. Dabei soll die Gleichstellung nicht nur das Grundgehalt, sondern gleichsam auch vermögenswirksame Leistungen und Sachbezüge – bei Letzteren kann ein finanzieller Wertausgleich erfolgen – betreffen.

Zudem lässt der Entwurf des Bundesarbeitsministeriums tarifvertragliche Abweichungen nur noch für die Dauer von maximal neun Monaten zu. Hierbei werden, wie bei der Höchstüberlassungsdauer auch, mehrere Kurzeinsätze eines Leiharbeitnehmers bei demselben Entleiher zusammengerechnet, wenn „zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als sechs Monate liegen“. Eine Ausnahme soll nur bei (Branchen-) Zuschlagstarifverträgen mit sechswöchiger Einarbeitungsphase möglich sein; in diesem Fall soll die Gleichstellung des Leiharbeitnehmers spätestens nach 12 Monaten erfolgen.

IV. Geplanter Grundrechtseingriff – Leiharbeitnehmer keine Streikbrecher mehr

Verfassungsrechtlich bedenklich ist das beabsichtigte Verbot des Einsatzes von Leiharbeitnehmern als Streikbrecher. In dem überarbeitungsbedürftigen Referentenentwurf heißt es: „Der Entleiher darf Leiharbeitnehmer nicht tätig werden lassen, soweit sein Betrieb unmittelbar durch einen Arbeitskampf betroffen ist.“

Die tatsächliche Reichweite dieses Verbots wird durch die vorstehende Regelung nicht skizziert. Ausgehend von der Begründung des Bundesarbeitsministeriums bedeutet dieses Verbot „lediglich“, dass ein Leiharbeitnehmer weder Tätigkeiten ausüben darf, die bislang unmittelbar durch einen streikenden Arbeitnehmer selbst ausgeübt wurden, noch die Tä­ tigkeiten eines nicht streikenden Arbeitnehmers ausüben darf, der wiederum die Tätigkeiten eines streikenden Arbeitnehmers ausübt (sog. Ringtausch). Ob die Rechtsprechung diese Gesetzesbegründung zur Auslegung des Begriffes „soweit“ heranziehen wird und wie sich genau der Kreis der sanktionsfrei durch Leiharbeitnehmer zu ersetzenden Arbeitnehmer abgrenzen soll, ist unklar. Insbesondere durch die Einbeziehung des Ringtauschs ist es durchaus vorstellbar, dass sich das Verbot tatsächlich auf den gesamten Betrieb erstreckt.

Hier wird bereits jetzt deutlich, dass das Bundeskabinett nachjustieren muss. Denn trotz dieser sehr unklaren Regelung, soll ein Verstoß gegen diese Regelung mit einer Geldbuße von bis zu einer halben Million Euro belegt werden. Sollte diese Regelung also Einzug in ein Gesetz finden, müssten Arbeitgeber aus Gründen der Rechtssicherheit im Arbeitskampf wohl auf jeglichen Einsatz von Leiharbeitnehmern verzichten.

Der derzeitige Regelungsentwurf ist unserer Einschätzung nach mit dem Grundsatz der Arbeitskampfparität nicht vereinbar. Neben einer Verletzung der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 GG ist es zudem zweifelhaft, ob das beabsichtigte Verbot mit dem Recht auf Eigentum aus Art. 14 GG vereinbar ist.

V. Leiharbeitnehmer zählen überall und immer mit

Der Referentenentwurf sieht eine generalisierende Regelung vor, nach welcher Leiharbeitnehmer in allen einschlägigen Gesetzen (namentlich: BetrVG, Montan-MitbestG, MitbestG, DrittelbG, MgVG, EBRG, SEBG und SCEBG) sowie aufgrund dieser Gesetze erlassenen Wahlordnungen sowohl im Entleiherbetrieb als auch im Entleiherunternehmen mitzuzählen sind, wenn diese eine bestimmte Anzahl oder einen bestimmten Anteil von Arbeitnehmern voraussetzen. Hinsichtlich des Betriebsverfassungsrechts stimmen die beabsichtigten Regelungen auch mit dem Wortlaut des Koalitionsvertrags – „Leiharbeitnehmer bei den betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerten grundsätzlich zu berücksichtigen“ – überein.

B. Weitergehende Regelungen im Referentenentwurf

Darüber hinaus enthält der Referentenentwurf insbesondere zwei Punkte, die in ihrer Tragweite deutlich über die im Koalitionsvertrag getroffenen Vereinbarungen hinausgehen. Diesbezüglich wird es wohl mit großer Wahrscheinlichkeit noch Änderungen geben. Dies insbesondere deshalb, da sich die Bundeskanzlerin hier als „Wächterin des Koalitionsvertrages“ versteht.

I. Die Pflicht zur ordnungsgemäßen Etikettierung der Arbeitnehmerüberlassung

Für das gesamte deutsche Vertragsrecht gilt der Grundsatz, dass sich der Vertragstyp gerade nicht nach seiner Vertragsbezeichnung, sondern nach dem Vertragsinhalt bestimmt. Diesen Grundsatz möchte das Bundesministerium für Arbeit und Soziales nun auf den Kopf stellen. Denn nach dem Referentenentwurf sind in dem Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher die Arbeitnehmerüberlassung als solche und der konkrete Leiharbeitnehmer ausdrücklich zu bezeichnen. Fehlt es hieran, führt dies zur Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Verleiher. Dementsprechend wird auch hier – es sei denn, der Leiharbeitnehmer widerspricht innerhalb eines Monats – ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher fingiert. Zudem müssen sowohl Verleiher als auch Entleiher mit einer Geldbuße von bis zu EUR 30.000,00 rechnen.

In der Begründung des Referentenentwurfs heißt es hierzu, die Regelung diene der Vermeidung von missbräuchlichen Gestaltungen des Fremdpersonaleinsatzes in Form der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung. Aus unserer Sicht werden die bestehenden Abgrenzungsschwierigkeiten aber keineswegs gelöst. Dies wird etwa im Bereich der Softwareanpassung deutlich. Hier werden moderne Einsatzformen von Personal vielfach nach den tradierten Merkmalen als Arbeitnehmerüberlassung eingeschätzt, obwohl es sich tatsächlich um Werkverträge handelt. Dieser – sowohl der Praxis als auch der Rechtsprechung bekannten – Problematik trägt der Entwurf der Bundesarbeitsministerin in keiner Weise Rechnung. Das Gegenteil ist sogar der Fall: Möchten die Vertragsparteien das Risiko hoher Geldbußen und die Fiktion von Arbeitsverhältnissen ausschließen, müssten diese einen solchen Vertrag als Arbeitnehmerüberlassung kennzeichnen und die eingesetzten Arbeitnehmer benennen. Damit dieser Vertrag gleichwohl dem Parteiwillen Rechnung trägt, müsste sodann das Gewährleistungsrecht des eigentlich gewollten Vertrages – also Werkvertragsrecht – vereinbart werden. Welchen Sinn die oktroyierte Falschbezeichnung vor diesem Hintergrund haben soll, ist völlig unklar.

II. Vermutungsregelung für den Arbeitsvertrag

Der Referentenentwurf zeigt auch an einem weiteren Punkt – auch aus Sicht der Bundeskanzlerin – deutlichen Überarbeitungsbedarf. Die Bundesarbeitsministerin versucht nach eigener Aussage mit der Neuschaffung eines § 611a BGB die ständige Rechtsprechung des BAG bezüglich der Abgrenzung von Arbeitnehmerüberlassung und Werkverträgen zu kodifizieren. Hierzu soll ein nicht abschließender, mit acht Kriterien ausgestatteter Katalog in das BGB aufgenommen werden, mit welchem die Frage nach der „Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation“ beantwortet werden soll. Wird diese Frage bejaht, soll ein Arbeitsverhältnis angenommen werden.

Problematisch ist insoweit schon, dass der Entwurf unter anderem auch Kriterien vorsieht, die die Rechtsprechung bislang nicht für signifikant erachtet hat. Darüber hinausgehend ist in § 611a Abs. 3 BGB vorgesehen, dass ein Arbeitsverhältnis vermutet werden soll, wenn die Deutsche Rentenversicherung Bund das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt hat. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts liegt aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht ein solches Beschäftigungsverhältnis auch bei den Geschäftsführern vor, die nicht wenigstens 50 % der Anteile einer Gesellschaft halten oder jedenfalls maßgeblichen Einfluss auf die Geschäfte der Gesellschaft nehmen können. Gerade in diesem Bereich werden vermehrt Statusverfahren geführt. Konsequenterweise müsste daher nach dieser Regelung jedenfalls für Fremdgeschäftsführer, wenn auch widerleglich, immer ein Arbeitsverhältnis vermutet werden.