Recientemente, el TS ha revisado el criterio mantenido hasta la fecha, mediante las Sentencias de 17 de febrero y 31 de mayo de 2016, con respecto al sometimiento de las autorizaciones administrativas de instalaciones de producción de energía eléctrica al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, al considerar ahora que esas autorizaciones no deben ser equiparables a las concesiones administrativas, lo que supone un nuevo paso hacia la despublificación del sector de la energía.

Hasta ahora, el criterio uniforme seguido por el Alto Tribunal había sido el de entender que una autorización administrativa concedida a una sociedad titular de una instalación de producción de energía eléctrica debía tributar por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en cuanto que eran consideradas como actos administrativos equiparables a las concesiones administrativas.

Para ello, se apoyaban en el artículo 13 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el cual exige que se equiparen a las concesiones administrativas aquellos actos o negocios administrativos en los que, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio público, se origine un desplazamiento patrimonial en favor de particulares.

Y es precisamente esto último, la ausencia de desplazamiento patrimonial (tanto de facultades dominicales como de facultades públicas), lo que ha motivado el radical cambio de criterio del TS, el cual, en la sentencia que nos ocupa, razona que con la autorización habilitante de la instalación de producción de energía eléctrica (en este caso concreto de un parque eólico) no se otorga a la compañía eléctrica facultad alguna de gestión del servicio público, así como tampoco origina un desplazamiento patrimonial en favor de la empresa.

Es indudable que, a pesar de que las actividades de generación o producción de energía eléctrica no tengan la consideración de actividades reguladas, estas se encuentran sujetas a una regulación y control administrativos intensos, a través de los organismos reguladores, por tratarse la electricidad de un servicio de interés económico general, que debe prestarse con unos ciertos niveles de calidad y respetando una serie de principios establecidos. Pero ello no implica, de ninguna manera, que deban ser considerados servicios públicos. La intervención de la Administración, por lo tanto, se traduce en una mera actividad de control, ejercida a través de la técnica autorizante.

En este sentido, el argumento principal esgrimido por el Tribunal se sustenta sobre la progresiva “despublificación” del sector energético, impulsada como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley del Sector Eléctrico de 1997 (ya derogada), momento en que, con la liberalización de ese sector, ya no se puede hablar de un servicio público de  titularidad  estatal,  lo  que  conlleva  que,  con  la autorización administrativa, en ningún caso se estén otorgando a la entidad prestadora del servicio facultades de gestión del servicio público ni se origina el ya comentado desplazamiento patrimonial que exige la legislación.

Es decir, la existencia de un bien o servicio de acusado e intenso interés general, como es la producción de energía eléctrica, no permite por sí mismo apreciar la existencia de un derecho originario de titularidad pública que sea transmitido o cedido a una entidad privada. Asimismo, ello no los convierte, al menos desde una perspectiva estrictamente fiscal, en servicios públicos. Ni desde un punto de vista objetivo, puesto que la titularidad del servicio no es pública, ni desde un punto de vista subjetivo, en tanto que la Administración no gestiona el servicio, siquiera indirectamente.

El Alto Tribunal justifica el abandono de su criterio anterior considerando que la existencia de un bien o servicio de acusado interés general, como es la producción de energía eléctrica, no permite por sí mismo apreciar la existencia de un derecho originario de titularidad pública que sea transmitido o cedido a la entidad privada que ejerce la actividad. Igualmente, entiende que la inexistencia de la transmisión de un derecho que pueda evaluarse económicamente, así como la dificultad de detectar el valor económico de dicha autorización en forma de contraprestación económica, motiva que el impuesto referido no sea aplicable a un tipo de figura jurídica como lo son las autorizaciones administrativas otorgadas a este tipo de instalaciones.

Sorprende que haya sido necesario el transcurso de casi veinte años para que se asumiera el carácter privado de la actividad de producción de electricidad, a pesar de la claridad de la ley.

Por lo tanto, en el otorgamiento de autorización para la producción de energía eléctrica de una instalación no se produce el hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones  Patrimoniales.