Cet article a d’abord paru dans l’édition de septembre 2016 du bulletin « Direction APPRO » de la Corporation des officiers municipaux agréés du Québec (COMAQ).

Le délai minimal de publication d’un appel d’offres public est de 15 jours pour les contrats de construction, d’approvisionnement ou de services comportant une dépense de 100 000 $ et plus1.

Depuis le 10 juin dernier2, une nouvelle règle relative à la publication d’addenda comporte un impact direct sur la planification et la gestion du temps dans le cadre de vos processus contractuels.

Une modification qui donne suite au rapport de la Commission Charbonneau : vraiment?

En vertu de cette nouvelle règle3, un délai de sept jours doit désormais être prévu entre la publication d’un addenda « susceptible d’avoir une incidence sur le prix des soumissions » et la date de réception des soumissions dans le cadre d’un appel d’offres public. Si ce délai ne peut être respecté, la date limite de réception des soumissions doit être reportée d’autant de jours qu’il en faut pour que ce délai minimal soit satisfait.

Selon le bulletin du ministère des Affaires municipales et de l’Occupation du territoire4, cette nouvelle disposition fait suite à la recommandation 7 du rapport final de la Commission Charbonneau, lequel a été déposé le 24 novembre 2015. Il faut cependant préciser que la Commission Charbonneau avait constaté que le délai minimal de 15 jours était tantôt insuffisant compte tenu de l’envergure d’un projet ou tantôt trop long lorsque les travaux sont « urgents ». Bien que ce délai de 15 jours soit généralement adéquat, la Commission Charbonneau avait recommandé d’offrir davantage de flexibilité à tous les donneurs d’ouvrages publics :

« D’adopter des règles permettant à un donneur d’ouvrage public d’établir le délai raisonnable de réception des soumissions en fonction de l’importance financière et de la complexité du projet faisant l’objet d’un appel d’offres. »

Force nous est de constater que la modification législative intervenue ne répond pas à ce souhait de la Commission. En effet, ce délai minimal de sept jours à la suite de la publication d’un addenda « susceptible d’avoir une incidence sur le prix des soumissions » est contraignant pour les municipalités, ne se rattache aucunement à l’importance financière et à la complexité du projet et aura des impacts importants sur la planification et la gestion du temps dans les processus contractuels municipaux.

Bien que cette nouvelle règle s’applique aux organismes publics depuis de nombreuses années, son application uniforme, sans égard à l’ampleur des organisations et des contrats en cause, semble très rigide et obligera plusieurs municipalités à mener une réflexion sur leurs processus internes.

Quelques pistes de réflexion et de solution

D’emblée, seule une modification « susceptible » d’avoir une incidence sur le prix donne ouverture au délai minimal de sept jours. De même, les réponses aux questions soulevées par les soumissionnaires n’emportent pas nécessairement la modification des documents d’appel d’offres. Les intervenants pourraient ainsi s’interroger sur l’opportunité de publier systématiquement les réponses par addenda ainsi que l’incidence de celles-ci sur le prix. Ces questions sont toutefois propices aux débats : si la municipalité précise une obligation stipulée au contrat, s’agit-il nécessairement d’une modification susceptible d’avoir une incidence sur le prix? Ces réflexions n’amènent pas de réponse claire et unique et la municipalité doit plutôt opter pour une approche préventive.

En ce sens, les intervenants municipaux devraient tous être avisés de cette nouvelle règle. Ils doivent être conscients des délais inhérents aux processus afin de réduire leurs attentes à ce niveau. Mieux planifier en prévoyant plus de temps pour le processus d’appel d’offres, accentuer les efforts lors de la préparation des documents d’appel d’offres pour éviter à devoir « corriger le tir » par addenda sont également des mesures à mettre en place sans délai.

Les fournisseurs et entrepreneurs doivent également composer avec cette nouvelle mesure et pourraient se voir imposer un encadrement plus strict.

La liberté contractuelle confère aux municipalités le droit de fixer, dans leurs documents d’appel d’offres, les règles qui gouvernent la période de questions des soumissionnaires. Ainsi, les municipalités pourraient imposer une date au-delà de laquelle les questions ne seraient plus recevables afin de mieux contrôler les risques de délais supplémentaires.

Les lois municipales ne prévoient aucune balise à ce chapitre. La période de questions pourrait se terminer dans les 6 ou 7 jours de la publication de l’appel d’offres et ainsi permettre la publication d’un addenda respectant le délai de clôture initial.

Cette approche pourrait recevoir certaines critiques puisque les règlements applicables aux organismes publics prévoient, depuis le 1er juin 2016, l’obligation de considérer les questions soumises jusqu’à 2 jours ouvrables avant la date et l’heure limites fixées pour la réception des soumissions. Le législateur n’a pas cru bon d’ajouter une telle disposition dans les lois municipales.

Quelle que soit l’approche préconisée par la municipalité, une demande de précision d’un soumissionnaire, bien que tardive, pourrait mettre le doigt sur une problématique sérieuse des documents d’appel d’offres et nécessiter une modification « susceptible d’avoir une incidence sur le prix des soumissions ». La municipalité et ses acteurs doivent parfois intervenir malgré les délais serrés. Autrement, le silence de la municipalité pourrait générer des risques contractuels et financiers, voire même, engager sa responsabilité.