Eine Einwilligung in Werbung mit elektronischer Post ist nur dann wirksam, wenn sie die Produkte oder Dienstleistungen sowie die Unternehmen transparent und konkret benennt. Das hat der Bundesgerichtshof (BGH) in einer Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden und weiter ausgeführt, dass ein Unterlassungsschuldner aus datenschutzrechtlicher Sicht ein berechtigtes Interesse haben kann, die E-Mail-Adresse des Betroffenen gegen dessen Willen zu Lösch- oder Sperrzwecken an seine Werbepartner weiterzuleiten, um seiner Unterlassungsverpflichtung nach zu kommen (Urteil vom 14.03.2017, Az. VI ZR 721/15).

Requirements for effective consent in direct marketing

The Federal Court of Justice (BGH) has held, that an effective consent regarding e-mail advertising requires information’s in the statement about the concrete products, services and corporations that are covered. The court also elaborated that the cease and desist-obligor might have a legitimate interest from a data protection law point of view to forward the email address of the person concerned to his advertising partners even against this person’s will, if it is the only way to meet his cease and desist-obligations.

Im zugrundeliegenden Fall wurde der beklagte Verlag zur Abgabe einer Unterlassungserklärung aufgefordert, nachdem einer seiner Werbedienstleister eine Werbe-E-Mail an die geschäftliche Adresse des Klägers versendete. Der Verlag gab eine Erklärung jedoch nicht ab, da der Kläger im Rahmen des Downloads eines Free-Ware-Programms eines Dritten in den Empfang von E-Mail Werbung zugestimmt habe. So sei einerseits unter dem Eingabefeld für die E-Mail-Adresse der Hinweis erfolgt, dass die eingegebene Adresse vom Betreiber der Seite sowie dessen Sponsoren werblich genutzt werde. Anderseits sei eine Bestätigungs-E-Mail im Rahmen des Double-Opt-In-Verfahrens versendet worden. Eine Verlinkung in der zugehörigen Nutzungsbedingung habe zu einer Sponsorenliste geführt, welche den vom Beklagten beauftragten Werbedienstleister und 25 weitere Firmen als Berechtigte enthielt.

Nach dem BGH führt diese Gestaltung jedoch zu einer (verdeckten und damit unzureichenden) Generaleinwilligung. Denn auch wenn die Sponsorenliste abschließend wäre, bliebe für den Werbeadressaten offen, welche Produkte und Dienstleistungen die jeweiligen berechtigten Unternehmen beworben hätten. Die Geschäftsfelder von Unternehmen könnten schließlich wechseln. Bei Marketingunternehmen, die Werbekampagnen für andere entwerfen und durchführen, sei der Kreis der beworbenen Unternehmen und Produkte sogar gänzlich unübersehbar. Insgesamt führt jedenfalls eine solche Gestaltung einer Einwilligungserklärung nicht zu einer auf den konkreten Fall bezogenen und transparenten Willensbekundung durch den Werbeadressaten. Gemessen an den einschlägigen Vorschriften zur Kontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen liegt daher ein Verstoß gegen das Transparenzgebot und dadurch eine unangemessene Benachteiligung des Klägers vor, so der BGH in diesem Fall. Die Einwilligungserklärung war damit unwirksam und die streitgegenständliche E-Mail-Werbung stellte einen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers dar.

Allerdings widersprach der Kläger jeglicher Erhebung und Speicherung seiner personenbezogenen Daten, auch für angebliche Sperrzwecke, soweit diese nicht auf Namen und Anschrift beschränkt seien, um damit die Weitergabe seiner Daten an die Werbedienstleister zu verhindern. Hierdurch erwuchs die Frage, ob der Beklagte noch seiner Pflicht aus dem Unterlassungsanspruch nachkommen könne, da ohne Weitergabe der E-Mail Adresse des Klägers an den Dienstleister die Versendung von Werbe-E-Mails an diesen nicht in zumutbarer Weise verhindert werden konnten. Der BGH löst dies durch die Vorschrift des § 28 Abs. 1 Nr. 2 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG), wonach das Erheben, Speichern, Verändern oder Übermitteln personenbezogener Daten oder ihre Nutzung als Mittel für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke zulässig ist, soweit es zur Wahrung berechtigter Interessen der verantwortlichen Stelle erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse des Betroffenen an dem Ausschluss der Verarbeitung oder Nutzung überwiegt. Und ein solches Interesse bestünde – selbst bei ausdrücklichem Widerspruch des Betroffenen -, wenn der Beklagte, die aus dem bestehenden Unterlassungsanspruch ergebende Verpflichtung zur Folgenbeseitigung erfüllen möchte und hierzu auf anderem Wege nicht imstande ist.

Für die werbetreibende Praxis gilt im Kern die Erinnerung daran, dass intransparente und offene Einwilligungserklärungen nicht wirksam sind. Produkte bzw. Dienstleistungen sowie die berechten Unternehmen sind konkret zu benennen. Die Frage allerdings, inwieweit Verlinkungen zu Sponsorenlisten zulässig sein können, war in diesem Fall nicht entscheidungserheblich, bleibt damit also offen.