随着我国经济快速发展,环境问题日益突出,环境保护相关的议题不可避免被提上国家政治议程,从十八大报告首次单篇论述生态文明建设便可见一斑。为实现这一目标,配套法律法规体系的完善和执行必不可少。因此,重点关注“依法治国”的十八届四中全会提出“用严格的法律制度保护生态环境”,并要求加快建立法律制度、强化法律责任、大幅度提高违法成本。近日,李克强总理在全国人大新闻发布会上再次强调“环保法执行不是棉花棒”,显现了本届政府对环保执法的决心。我们相信,环境保护与依法治国之结合,将会使环境司法逐渐成为整个国家法治的重要组成部分。

果不其然,2015年伊始,环境司法便大事连连:被称作“史上最严”的新《环境保护法》(“《环保法》”)从2015年1月1日起正式施行,其前所未有的处罚力度广受社会关注。此外, 2014年度人民法院十大民事案件公布,泰州1.6亿余元“天价赔偿”公益诉讼位列其中。可见,环境司法已经随着国家环保法律体系的深化,进入行政执法、公益诉讼及私益诉讼共同发力的新常态。对企业而言,曾经习惯的“野蛮生长”——粗放型发展模式将无法持续,而如何在新常态下最大限度地保护自身利益,则成为了企业不得不面对的新课题。因此,我们撰写系列文章,从行政执法、公益诉讼等多个角度进行分析评论。

旧《环保法》下的行政处罚

1989年末《环保法》的颁布开启了我国环保司法的新时期。然而,该版本《环保法》中的行政责任规定随后饱受诟病,成为了“守法成本大于违法成本”及“执法难”等问题的主要原因。概括而言,其主要问题如下:

首先,依照旧《环保法》,排污单位超过国家或者地方规定标准排放污染物并不属于违法行为,因此不承担行政责任,仅需按规定缴纳超标准排污费。直至1999年12月25日及2000年4月29日,经修订后的《海洋环境保护法》及《大气污染防治法》才明文将超过规定标准向海洋或者大气排放污染物的行为列为违法行为,而在陆地水体、固体废物、环境噪声等领域,相关单行法修订滞后,又无《环保法》支撑,使得国家与地方排放标准形同虚设。

其次,旧《环保法》对“造成环境严重污染”的企业,主要采取“限期治理”的方针。而在“法律责任”一章,该法规定:对检查时弄虚作假、拒报谎报污染物排放申报事项、未按规定缴纳排污费等情况,环保部门只能进行警告或罚款;“责令停止生产或使用”只适用于违反“三同时”制度未建成合格防治污染设施的情况;针对未能完成限期治理任务的企业,环保部门可以处以罚款“或者”责令停业、关闭,但后者必须由人民政府决定。贫弱的授权使得环保部门有心无力。

新《环保法》下的史上最严行政处罚与行政强制

1989年版《环保法》实施后的这25年,是我国依托高能耗、高污染产业实现粗放式经济增长的25年。虽然当年国家便意识到了环境保护的重要性,但这部年轻的《环保法》并未如愿实现国家遏制环境污染的初衷。在污染形势日益严峻的情况下,全国人大常委会完成对《环保法》的修订,2015年1月1日“史上最严”的新《环保法》正式施行。而其中众多新突破无疑会对环保执法带来深远影响,应当得到足够重视。就新《环保法》中的行政执法相关规定,我们总结如下:

按日连续处罚

新《环保法》第59条规定,“企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物,受到罚款处罚,被责令改正,拒不改正的,依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起,按照原处罚数额按日连续处罚。”作为该条的配套制度,2014年12月15日,环保部发布《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》(“《按日连续处罚办法》”),明确了按日连续处罚的适用和操作问题:

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就按日连续处罚的具体执行而言,有以下几方面值得关注:

首先,关于处罚的适用情形问题:企业被按日连续处罚必须满足前提条件之一就是“有违法排污行为”。在发现企业存在违法排污行为后,环保部门将调查取证,作出行政处罚决定,向排污者送达责令改正违法行为决定书。然而,《按日连续处罚办法》在列举按日连续处罚适用的四种典型情况后,还规定了“其他违法排放污染物行为”这样的兜底条款。《环保法》则授权地方性法规根据实际需要,增加适用违法行为的种类。由此,按日连续处罚的适用范围得到扩展。

比如,2015年1月13日颁布的《广东省环境保护条例》就将“未经批准擅自拆除、闲置防治污染设施的”、“重点排污单位不公开或者不如实公开环境信息的”、“污染物集中处理单位不正常运行或者未经环境保护主管部门同意停止运行污染物集中处理设施的”以及“建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准,擅自开工建设的”这四项情况,也列入按日连续处罚的适用范围。

依照我们的理解,按日连续处罚制度设立的意图应是给“正在进行”违法排污行为的企业带来“痛感”,以促使其尽快停止违法排污。因此,《环保法》与《按日连续处罚办法》也均将按日连续处罚的适用情形概括为“违法排放污染物”。然而,《广东省环境保护条例》额外增加的四个适用情形却很难直接与“正在进行”的“违法排放污染物”挂钩,可谓对立法目的进行了一定突破,且在与《按日连续处罚办法》中的程序性规定的衔接上也产生一些困难。新《环保法》实施后,目前仅广东省对其地方环境保护条例进行了修订。但考虑到《环保法》的授权宽泛,预计全国其余地区也将会陆续跟进,利用法律的授权,结合地方污染情况,有针对性地修订地方性法规,将环保部门希望“打击”的违法行为列入按日连续处罚的适用范围,使得各类不合规企业都面临巨大的违法成本之风险。

其次,关于处罚的具体计算:按照《环保法》与《按日连续处罚办法》规定,对违法排放污染物行为的罚款与对拒不改正的按日连续处罚,系两个独立的处罚。而后者每日的罚款数额,由前者确定。因此,首次罚款的数额尤为关键。《环保法》规定,罚款数额应“依照有关法律法规按照防治污染设施的运行成本、违法行为造成的直接损失或者违法所得等因素确定的规定执行”。而在具体操作中,《广东省环境保护条例》通过逐个列举规定的方式,确定了各类违法行为5至20万间浮动的单次罚款额度。然而,考虑到地方条例未能也无法对所有可能的违法情况设定确定的罚款数额,未来很可能出现:某违法行为适用按日连续处罚,但无具体处罚标准的情况。而此时环保部门的“自由裁量权”将会被按日连续处罚制度放大。在潜在的行政复议行政诉讼中,双方可能需要就防治污染设施的运行成本、直接损失、违法所得等因素进行举证和抗辩,来确定具体的单次罚款数额。

此外,据报道,2015年年初,山东某公司因在“1月23日至2月27日期间”共有15天连续烟尘浓度,依照按日计罚标准,被济南市环保局处以每天10万元共计150万元的罚款。然而依《按日连续处罚办法》规定,环保部门进行首次罚款并责令改正后,若在复查发现拒不改正,则从责令改正次日起至发现拒不改正日为计罚日数进行连续处罚。而本报道中,济南市环保局只对35天中超标排污的15天计罚。本处罚与法规规定之间的差异,显示出各地环保部门对新规及其执行的不同认识,但也许能给予我们一定的启发,比如,企业是否可以通过举证,证明计罚日数中部分日期未进行违法排污行为,从而降低处罚额度?相关实践有待进一步观察。

查封、扣押造成污染物排放的设施、设备

新《环保法》第25条规定,“企业事业单位和其他生产经营者违反法律法规规定排放污染物,造成或者可能造成严重污染的,县级以上人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门,可以查封、扣押造成污染物排放的设施、设备。”作为该条的配套制度,2014年12月19日,环保部发布《环境保护主管部门实施查封、扣押办法》(“《查封、扣押办法》”),明确了查封、扣押的适用和操作问题:

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就查封、扣押而言,有以下几方面值得关注:

首先,在《环保法》修订以前,法律未赋予环保部门采取直接强制措施权力,致使环保部门在以往的执法过程中缺乏有效的直接手段遏制环境污染。由此,《环保法》本次修订中首次赋予了环保部门查封、扣押权,使得企业将会面临较之行政处罚而言对企业生产经营更直接的冲击——行政强制措施,即对其厂房、设备的暂时性控制。

其次,查封、扣押适用的前提在于企业违规排放污染物“造成或可能造成”“严重污染”。因此,如何定义严重污染以及如何认定已经造成或可能造成,系判断行政强制合法与否的关键。《查封、扣押办法》不但列举了五种具体“行为”情形,还增加了兜底条款,实际使得查封、扣押的适用范围大大拓宽。比如,在环境保护部环境监察局有关负责人接受《中国环境报》就《查封、扣押办法》的出台在采访时就称,“关于严重污染的标准,2013年6月,最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》中已界定了严重污染环境的14项认定标准。”因此,该解释中所列的诸如“致使乡镇以上集中式饮用水水源取水中断十二小时以上的”、“致使公私财产损失三十万元以上的”、“致使疏散、转移群众五千人以上的”等“后果”也将落入查封、扣押适用范围。此外,其他环境单行法及地方法规也将能够扩展“造成或者可能造成严重污染的违法排污行为”的范围,扩大查封、扣押的适用范围。

限制生产、停产整治乃至责令停业、关闭

新《环保法》第60条规定,“企业事业单位和其他生产经营者超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的,县级以上人民政府环境保护主管部门可以责令其采取限制生产、停产整治等措施;情节严重的,报经有批准权的人民政府批准,责令停业、关闭”。本法首次引入“重点��染物排放总量控制”的概念、明确超标与处罚之间的关系,同时还赋予环保部门通过直接限制甚至停止“超标”及“超量”排污者生产行为强力执法手段。作为该条的配套制度,2014年12月19日,环保部发布《环境保护主管部门实施限制生产、停产整治办法》(“《限制生产、停产整治办法》”),明确了限制生产、停产整治和报请政府关闭的适用和操作问题:

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就限制生产、停产整治乃至责令停业、关闭的具体执行而言,新提出的“重点污染物排放总量控制指标”概念值得关注:

按照新《环保法》,环保部门执行一系列限制措施的前提在于企业超过“污染物排放标准”或者”重点污染物排放总量控制指标”排放污染物。污染物排放标准的概念在旧《环保法》中就存在,国家标准由环保部制定,而省级政府可以制定补充漏洞或严于国家标准的地方标准。环保部官网“环境保护标准”专栏对多个产业的国家标准进行了整理罗列(如GB 28937-2012《毛纺工业水污染物排放标准》)。因此,对于“污染物排放标准”,企业一般而言有具体标准可依。

然而,就新引入的“重点污染物排放总量控制”概念而言,其规定,具体指标由国务院下达,省级政府分解落实,各单位遵守。事实上, “总量控制制度”在现行《水污染防治法》和《大气污染防治法》中均有涉及,并与排污许可制度相结合使用,随着排污权交易试点的推进而铺开。就其实践来看,各地区首先会对现有的合规企业进行初始排污权的核定分配,使其获得总量控制指标,并发给《排污许可证》。初始排污权核定一般由企业提交材料申请,且原则上依据当时适用的排放标准或环评批复的排放量确定,因此只要现有企业生产经营合规,被分配到的总量控制指标原则上不会对其既有生产造成严重影响。预计新《环保法》的“重点污染物排放总量控制”也会依照同样方式被实施。若企业对核定排放额度有异议,则可通过行政复议至行政诉讼的方式获得救济。

而更大问题在于,初始核定完成后,若该地区总量控制指标已经用尽,则新的建设项目需要通过削减现有污染源或排污权交易的方式才能上马,而削减存量则只能通过企业减排、关闭、搬迁改造的方式进行。鉴于新《环保法》规定,对超过总量控制指标的地区,省级以上环保部门应暂停审批其新增污染物排放总量的建设项目的环评文件。因此,该地区的招商引资工作将会受到限制,而政府部门也将会有更大的冲动去“调控”指标分配,“腾笼换鸟”以保证大型项目得以上马。由此,地方政府与企业之间的博弈与冲突就不可避免。而排放总量控制指标“调控”的具体办法和程序正当要求之缺失,更是将企业置于巨大不确定性中。

比如,2014年,P市工业开发区的某制药公司基地的停产事件就能多少折射出环保博弈。该基地由香港母公司设立,总投资超过17亿。设立后,基地因污染问题被当地环保局进行过多次执法,最后不得不增加数千万元环保投资。2013年,P市政府文件披露,为腾出足够的环境容量,确保某国企石化项目通过环保部竣工验收如期投产,P市政府与该公司经协商达成停产协议,将产能转移至该制药公司新基地。根据文件披露,基地停产后“可削减二氧化硫2189.6吨/年、化学需氧量150.56吨/年、烟尘90.457吨/年、氨氮0.286吨/年,分别占上级政府要求P市解决四川石化基地排污总量指标的61.7%、16.5%、4.7%、0.46%,腾出了较大环境容量。”停产协议的背后存在怎样的博弈我们不得而知,但对于该制药公司而言,据称其新基地本身因环境违法问题就已大部分停产,可见环境司法“新常态”将会对存在不合规情况的企业之经营造成多大的不利影响。

随着《环保法》对“重点污染物排放总量控制制度”的确立和环保政策的收紧,预计企业将会遭遇更多“总量控制”之限制,并面临来自政府的对地方总量指标之压力的转嫁。

以法律维护企业利益

综上,由于国家政策导向对环保执法的日益重视以及《环保法》对环保部门“武器库”的强化,曾经“隔靴搔痒”的行政执法将在未来变得越来越“痛感十足”。值得庆幸的是,在“依法治国”的背景下,环保部门的执法正朝着规范化的方向发展。因此,法律法规在授权环保部门“利刃出鞘”的同时,也为企业提供了更高的可预测性和更完善的救济。而在整个环境司法走向专业化的时代,处理环保相关法律事务的复杂度,也决定了企业必须依靠拥有专业知识的律师来代表其在法律舞台上与政府据理力争,实现企业权益最大的保障。

因此,无论是主张从轻、减轻或者免于处罚,还是提出陈述申辩并准备取证举证,亦或代表企业参加停产停业、吊销许可证或大额罚款处罚前的听证会、申请提前解除行政强制、或提出行政复议乃至行政诉讼,都需要律师专业经验与技巧的支持。企业应当理解,环境司法新常态所带来的,不是纯粹的压制,而是一个供环保部门与企业在法律层面依法互动博弈的舞台。在“依法治国”的新“游戏规则”下,企业只有学会举起法律之盾,才能扎稳脚跟、健康发展。