Nieuw arrest Hof van Justitie bouwt voort op het veelbesproken Wezer arrest.

HvJ 1 juli 2015 Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland eV vs. de Bondsrepubliek Duitsland (C-461/13): een korte terugblik.

Op 1 juli 2015 heeft het Hof van Justitie (HvJ) een arrest gewezen in een geding tussen de Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland eV (Duitse milieu- en natuurbeschermingsbond) en de Bondsrepubliek Duitsland (het Wezer arrest). Centraal in het arrest staat de toepassing van de milieudoelstellingen neergelegd in artikel 4 van de Kaderrichtlijn water (de Krw). Artikel 4 Krw verplicht lidstaten enerzijds om alle noodzakelijke maatregelen te implementeren om de achteruitgang van de status van waterlichamen (zoals rivieren, meren en waterreservoirs) te voorkomen (de beschermingsverplichting) en anderzijds tot het verbeteren van de kwaliteit van diezelfde waterlichamen (de verbeteringsverplichting).

Het Bundeswasserstraẞengesetz heeft in casu de verplichtingen uit artikel 4 Krw geïmplementeerd in een waterbeheerplan. De besluiten tot goedkeuring van een drietal projecten die zien op de verdieping van de rivier de Wezer in opdracht van de Wasser-und Schifffahrsverwaltung des Bundes (de federale water- en scheepvaart dienst), met als doel het vergroten van de bereikbaarheid van de Duitse havens voor grotere schepen, worden vervolgens (enkel) getoetst aan het waterbeheerplan.

Het HvJ oordeelt naar aanleiding van de aan haar voorgelegde prejudiciële vragen onder meer dat de milieudoelstellingen uit artikel 4 Krw dwingende bepalingen omvatten waarvan alleen kan worden afgeweken door een beroep te doen op de uitzonderingen waarin de richtlijn zelf voorziet. Voorts acht het HvJ het onvoldoende dat de milieudoelstellingen worden gekoppeld aan de vaststelling van programma’s en plannen. De Krw dient zo te worden uitgelegd dat de verplichtingen uit artikel 4 Krw moeten worden getoetst bij de goedkeuring (vergunning) door het bevoegd gezag van een specifiek project.

Het Wezer arrest deed in Nederland veel stof opwaaien. Ook in Nederland werkt men bij het verlenen van watervergunningen immers met een programmatische aanpak. Watervergunningen worden op basis van de Waterwet getoetst aan algemene waterplannen en beheerplannen. Op deze wijze denkt de Nederlandse wetgever aan de milieudoelstellingen uit de Krw te voldoen. De commotie rondom het Wezer arrest werd al snel gesust door de Minister van Infrastructuur en Milieu (de Minister). Als antwoord op de Kamervragen die in oktober 2015 naar aanleiding van het Wezer arrest werden gesteld, antwoordt de Minister dat de conclusies van het arrest de wijze waarop Nederland de Krw heeft geïmplementeerd in de Waterwet en het Besluit kwaliteitseisen en monitoring water 2009 ondersteunen. De Minister stelt zich voorts op het standpunt dat het HvJ niet zou hebben vastgesteld hoe de toetsing precies zou moeten plaatsvinden en dat zodoende de toetsing aan water- en beheerplannen waarin de doelstellingen van de Krw zijn opgenomen volstaat. Voorts overweegt de Minister dat de conclusies van het arrest geen gevolgen zullen hebben voor de vergunningverlening in de Nederlandse praktijk.

HvJ 4 mei 216 Europese Commissie vs. de Republiek Oostenrijk (C-346/14)

Recentelijk heeft het HvJ zich in haar arrest van 4 mei 2016 (het Schwarze Sulm arrest) opnieuw uitgelaten over de directe toetsing aan de milieudoelstellingen uit de Krw. De vraag die in dit arrest centraal staat is of Oostenrijk het bouwen van een waterkrachtcentrale op de Schwarze Sulm (een zijrivier van de Mur) had mogen vergunnen en zij terecht de uitzonderingsgrond van artikel 4 lid 7 Krw van toepassing heeft verklaard. Artikel 4 lid 7 Krw staat een achteruitgang van de status van een waterlichaam toe wanneer er aan vier cumulatieve voorwaarden is voldaan. Een van die voorwaarden is dat er sprake moet zijn van een hoger publiek belang (overriding public interest). Oostenrijk stelt zich op het standpunt dat het gebruik van duurzame energiebronnen zoals waterkracht kwalificeert als een hoger publiek belang.

Het HvJ oordeelt ook in dit arrest - met verwijzing naar het Wezer arrest - dat Oostenrijk de vergunningverlening moet weigeren wanneer dit leidt tot de achteruitgang van de status van het waterlichaam tenzij het project valt binnen de uitzonderingsgrond van artikel 4 lid 7 Krw.

Het HvJ toetst in casu aan de cumulatieve voorwaarden uit artikel 4 lid 7 Krw om te bepalen of een beroep kan worden gedaan op de desbetreffende uitzonderingsgrond. Allereerst moet worden bezien of alle praktische stappen om de verslechtering van de status van het waterlichaam te voorkomen ook daadwerkelijk in de praktijk zijn gebracht. Ten tweede moeten de redenen voor het project specifiek worden omschreven en toegelicht. Ten derde moet worden gemotiveerd dat het project een hoger publiek belang dient (zoals de duurzame ontwikkeling en het vergroten van de veiligheid). Ten slotte moet worden onderbouwd dat de positieve effecten van het project niet op een andere mindere milieubelastende wijze (vanwege disproportionele kosten of technische onhaalbaarheid) kunnen worden bereikt.

Het HvJ overweegt dat lidstaten bij het bepalen of een project een hoger publiek belang dient, een zekere discretionaire vrijheid toekomt. Het HvJ stelt dat Oostenrijk in het onderhavige geval inderdaad had mogen oordelen dat het desbetreffende project een hoger publiek belang dient. Oostenrijk had met een verwijzing naar een onderzoek van het Institute for Electricity Management and Energy Innovation - overgelegd bij de vergunningaanvraag - voorts aan de andere stappen uit het stappenplan uit artikel 4 lid 7 Krw voldaan doordat blijk werd gegeven van een belangenafweging tussen dit project en andere minder milieubelastende projecten, alle praktische stappen waren genomen om de achteruitgang van het waterlichaam te verkleinen en de redenen voor het project afdoende waren toegelicht.

Interessant aan het Schwarze Sulm arrest is dat uit dit arrest nogmaals blijkt hoe belangrijk de directe toetsing aan de milieudoelstellingen (en de uitzonderingsgronden) uit de Krw bij het vergunnen van projecten is. Uit de wijze van toepassing van het bovengenoemde stappenplan blijkt opnieuw dat de toetsing aan een algemeen plan van projecten, die de kwaliteit van een waterlichaam potentieel verslechteren, niet volstaat. Zonder grondige analyse van de gevolgen van het project in het onderzoeksrapport waarop de gouverneur van de provincie Styria (het bevoegd gezag) zijn besluitvorming baseerde, had de actie van de Europese Commissie waarschijnlijk grote kans van slagen gehad. Verder toont dit arrest, nota bene aanhangig gemaakt door de Europese Commissie zelf, te meer hoe zeer waterkwaliteit en de milieuverbeteringsdoelstellingen uit de Krw op de Europese agenda staan.

Ontwikkelingen op Europees en Nederlands niveau

De Europese Commissie heeft op 25 November 2015 de zogenaamde “Common implementation strategy for the water framework directive (2000/60/EC) and the floods directive (2007/60/EC)” (het CIC Work Programme) vastgesteld. Dit werkprogramma loopt van 2016 tot 2018 en heeft tot doel de implementatie van de Krw te verbeteren, de integratie van water en andere milieudoelstellingen te vergroten en het bijdragen aan het opvullen van leemten en het identificeren van mogelijke verbeteringen binnen het Europese waterkader.

Op 8 juni jl. heeft de Minister de Kamer schriftelijk geïnformeerd over de voortgang van verschillende wateronderwerpen. In haar brief besteedt de Minister opnieuw aandacht aan het Wezer arrest en lijkt zij haar eerdere standpunt te hebben bijgesteld. De Minister overweegt dat in de toelichting van de nieuwe AmvB’s onder de Omgevingswet expliciet aandacht wordt besteed aan het Wezer arrest. Hierin wordt benadrukt dat alle besluiten voor wateractiviteiten worden getoetst aan de doelstellingen van de Krw, waarbij rekening moet worden gehouden met de programma’s die beogen deze doelen te halen. De nadruk van de programmatische toetsing wordt hiermee verschoven naar een individuele toetsing met inachtneming van de bestaande waterplannen. Voorts kondigt de Minister aan dat Nederland deel zal nemen aan een ‘ad hoc task group’ (als onderdeel van het CIC Work Programme) die na de zomer zal starten op initiatief van de Europese Commissie en als doel heeft de werking van artikel 4 lid 7 Krw te verduidelijken.

Conclusie

Gelet op de in deze bijdrage besproken jurisprudentie zal de praktijk van de Nederlandse vergunningssystematiek betreffende projecten die de kwaliteit van waterlichamen potentieel verslechteren aanzienlijk wijzigen.

Voor zover er nog twijfel kon bestaan na het Wezer arrest volgt uit het Schwarze Sulm arrest – anders dan de Minister vorig jaar nog aannam – (nogmaals) onomstotelijk dat het HvJ niets voelt voor indirecte toetsing van projecten aan de milieudoelstellingen uit de Krw via algemene waterplannen. Op grond van de Krw is het bevoegd gezag steeds verplicht om individuele projecten direct aan de milieudoelstellingen uit de Krw te toetsen. In het Schwartze Sulm arrest benadrukt het HvJ dat alleen mag worden afgeweken van de verplichtingen uit artikel 4 Krw indien een beroep kan worden gedaan op een in de Krw opgenomen uitzonderingsgrond. Hiermee komt de bestaande praktijk van saldering binnen de bandbreedte van waterplannen onder druk te staan. Zo gaat het bevoegd gezag haar boekje te buiten wanneer zij een project dat tot verslechtering leidt vergunt, omdat de kwaliteit elders wordt verbeterd. Deze compensatiemaatregel is immers als zodanig niet als uitzonderingsgrond in de Krw opgenomen.

De discussie omtrent de correcte implementatie van de milieudoelstellingen uit de Krw, aangezwengeld door de jurisprudentie van het HvJ, is volop in beweging. Wij zijn erg benieuwd naar de resultaten van de ad hoc task group en het CIC Work Programme. Een ding is zeker, binnen de ambitieuze Europese blauwdruk voor waterbeleid bestaat (vooralsnog) geen ruimte voor saldering.

Mr. P.H.J. van Aardenne (Pauline) en mr. drs. V.V. Jacobs (Veii) – werkzaam als advocaten bij Loyens & Loeff N.V. / Mededinging & Overheid