Ao longo do ano de 2016 muito se comentou sobre as diversas alterações jurisprudenciais ocorridas desde o reinício das atividades do CARF em dezembro de 2015. De fato, como já relatado em reportagens e artigos publicados, diversos entendimentos jurisprudenciais que anteriormente eram favoráveis aos contribuintes foram alterados pela Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) principalmente mediante julgamentos em bloco com pautas temáticas.

Com o objetivo de se compreender qual seria a lógica da atual postura mais “fiscalista” do CARF, fizemos um levantamento estatístico envolvendo 50 acórdãos proferidos por sua Câmara Superior, que envolveram, especificamente, a análise quanto ao cabimento da cobrança da multa agravada no percentual de 150%, prevista no artigo 44, parágrafo 1º, da Lei nº 9.430/96.

Inicialmente, a primeira constatação foi no sentido de que, do total de 50 casos analisados houve o cancelamento da multa agravada em apenas 15 casos (30%), compostos de 6 casos de pessoas jurídicas e 9 casos de pessoas físicas. Além disso, dos 06 casos de pessoas jurídicas que tiveram a multa agravada cancelada, todos já possuíam decisão favorável de instância inferior nesse mesmo sentido.

A informação exposta no parágrafo anterior, até o momento, não traz nenhuma novidade que já não seja de conhecimento de todos, qual seja, de que a atual composição da CSRF proferiu em 2016 acórdãos com resultados mais favoráveis ao Fisco.

Porém, a análise dos casos desfavoráveis, já nos permite chegar à algumas conclusões mais profundas.

Fato que chama atenção é que, dos 35 processos nos quais ocorreu a manutenção da multa agravada (70%), 27 foram casos nos quais houve reestabelecimento da multa de 150% que já havia sido cancelada pela Turma Ordinária em decisão de instância inferior.

Ou seja, em 77% dos casos com manutenção da multa agravada, a CSRF reestabeleceu valores que já haviam sido cancelados anteriormente pela Turma Ordinária.

Tal constatação demonstra uma realidade que também tem sido observada na análise de outras matérias julgadas pelo CARF, que é a perda de autonomia das Turmas Ordinárias de Câmaras Baixas.

Isso porque, em razão da atual posição mais fiscalista da CSRF, onde, na grande maioria dos casos, as questões são decididas pelo voto de qualidade (isso significa que, diante da divergência de posicionamento entre os julgadores, a Procuradoria da Fazenda logra êxito na disputa por apenas um voto de desempate, que atualmente é incumbido ao Presidente da Turma, o qual sempre é representante da Fazenda Nacional), as poucas decisões favoráveis proferidas pelas Turmas Ordinárias não prevalecem quando do julgamento dos recursos especiais interpostos pela Fazenda Nacional.

Além disso, não obstante a previsão do artigo 67 do Regimento Interno do CARF de que o recurso especial possui a função precípua de dirimir divergências jurisprudenciais existentes sobre os mesmos assuntos, o que se verifica na atual realidade é a frequente reanálise de provas e fatos já analisados pelas Turmas Ordinárias para se fundamentar a reforma de julgados anteriormente favoráveis aos contribuintes.

Ressaltamos que as constatações expostas nos parágrafos anteriores não se alteram quando analisadas à luz do recente relatório divulgado pelo CARF em 26/10/2016. Em síntese, segundo aduzido em tal relatório, os contribuintes teriam sido favorecidos em 52% das decisões e Fazenda Nacional em 48%.

A respeito de tal relatório, colocamos alguns pontos para reflexão dos leitores:

O material apresentado poderia ter considerado em sua base de amostragem todos os despachos de admissibilidade de recursos especiais, publicando qual o percentual de sucesso que contribuintes e Fazenda Nacional tem obtido para levar os seus casos para análise na CSRF;

Também seria interessante demonstrar se o percentual de 52% favorável aos contribuintes se mantém quando analisados os casos de valores mais expressivos;

Aparentemente, levou-se em consideração no percentual de vitórias dos contribuintes, situações envolvendo erros de base de cálculo, questões meramente probatórias etc., cujo percentual de sucesso tende a ser alto.

Ainda, em que pese o equilíbrio nas decisões proferidas pelas Turmas Ordinárias, quando analisamos as decisões exaradas pela Câmara Superior o cenário muda completamente. Com efeito, no próprio quadro constante na página 04 do relatório, os Contribuintes lograram êxito em apenas 54 recursos especiais, enquanto que a Fazenda Nacional obteve êxito em 383 processos.

O desequilíbrio fica ainda mais evidente quando analisamos os casos de grande repercussão tributária, como as matérias elencadas nas páginas 09 a 13 do relatório, em que diversos processos foram julgados de forma favorável à Fazenda Nacional, por voto de qualidade, tais como “Trava de 30% na Compensação de Prejuízos no Encerramento de Atividades”, “Coisa Julgada no âmbito CSLL”, “Subvenções para Investimento”, “Preços de Transferência”, “Ágio Interno”, “Concomitância da Multa Isolada estimativas e Multa de Ofício”, “Juros Sobre Capital Próprio – Períodos Anteriores”, “Lucros de Controlada no Exterior – Acordo de Bitributação”, “Contribuições Previdenciárias – Participação nos Lucros ou resultados (PLR)”, e outras em que a Fazenda Nacional restou vencedora.

A conclusão que se chega é que a análise das grandes teses pelo CARF atualmente possui realidade díspare entre as Turmas Ordinárias e a Câmara Superior, de modo que as chances de sucesso se alteram drasticamente dependendo do estágio processual encontrado. Esse fato é confirmado por ambos os levantamentos abordados nesse artigo.