Eind 2014 werd door het Hof Den Bosch ter discussie gesteld of boetes gebaseerd op de Wet Arbeid en Vreemdelingen ('Wav') mogen worden verhaald op contractspartijen zoals (onder)aannemers. Volgens het Hof Den Bosch zouden dergelijke afspraken mogelijk in strijd met de openbare orde, en daarmee nietig, kunnen zijn. Of dat inderdaad het geval is, werd aan de Hoge Raad overgelaten middels een prejudiciële vraag. Inmiddels oordeelde de Hoge Raad dat het afwentelen van boetes in beginsel is toegestaan.

Tewerkstelling

Als een werkgever werknemers wil inzetten die van buiten de Europese Unie komen, dan moet hij daarvoor een vergunning aanvragen op basis van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Dit wordt een tewerkstellingsvergunning of gecombineerde vergunning genoemd (hierna 'twv'). Stelt de werkgever de buitenlandse werknemer zonder een twv te werk, dan kan hij gesanctioneerd worden met een bestuurlijke boete ter hoogte van 12.000 euro per illegaal tewerkgestelde werknemer.

Werkgeversbegrip

Op grond van de Wav heeft elke 'werkgever' de verplichting om na te gaan of de werknemers voor wie een twv vereist is, ook daadwerkelijk werkzaam zijn op basis van een twv. Aan iedere werkgever kan vervolgens een boete worden opgelegd wanneer dat niet het geval blijkt. Het begrip 'werkgever' wordt daarbij zeer breed uitgelegd. Met het begrip 'werkgever' wordt niet alleen de directe werkgever bedoeld (de werkgever die de 'illegale' werknemer in dienst heeft genomen), maar ook de partijen die deze werkgever hebben ingehuurd. Het betreft een zogenoemde 'ketenaansprakelijkheid'. Dit betekent dat alle afzonderlijke partijen in de keten een Wav-boete opgelegd krijgen als blijkt dat één werknemer onterecht zonder twv werkzaam is. In de bouw zouden dit bijvoorbeeld de projectontwikkelaar, hoofdaannemer én onderaannemer kunnen zijn.

Verhaal van boetes

Het beboeten van de partijen die niet de directe werkgever zijn, wordt in de praktijk als onrechtvaardig ervaren. Om die reden zijn deze partijen vaak op zoek naar mogelijkheden om een eventuele boete op de directe werkgever te verhalen. Daartoe worden regelmatig contractuele afspraken gemaakt.

Verhaalsbeding nietig?

In december 2014 overwoog het Hof Den Bosch dat een dergelijk verhaalsbeding mogelijk in strijd met de openbare orde, en daarmee nietig, is. Het hof overwoog dat wanneer op grond van de Wav een boete wordt opgelegd aan één van de partijen in de keten, dat deze partij dan een eigen verplichting heeft geschonden. Het hof acht daarbij van belang dat de wetgever met het opleggen van de boetes aan alle ketenpartijen, heeft beoogd om al deze partijen te prikkelen geen overtredingen meer te begaan. Aan die prikkel wordt volgens het hof ernstig afbreuk gedaan als verhaal van deze boete mogelijk is. Partijen verleggen dan namelijk hun eigen verantwoordelijkheid naar een derde partij.

Prejudiciële vraag

Om definitief duidelijkheid te krijgen stelde het Hof Den Bosch de Hoge Raad een prejudiciële vraag. Is een vrijwaringsbepaling zoals voornoemd nietig wegens strijd met de wet, openbare orde of goede zeden als bedoeld in artikel 3:40 BW?

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad stelt voorop dat het doel en de strekking van de Wav zich er niet tegen verzetten dat er tussen partijen contractuele afspraken worden gemaakt over het verhalen van een boete. De Wav heeft immers niet tot doel de rechtsverhouding tussen partijen te regelen.

Voorts oordeelt de Hoge Raad dat een verhaalsbeding in beginsel niet in strijd is met de openbare orde. Met een dergelijk beding wordt de vergunningplicht of de hoogte van de in totaal op te leggen boete niet beïnvloed. Wel wordt de prikkel tot naleving van de Wav gecentreerd bij één partij, namelijk de partij die feitelijk het meest betrokken is bij de tewerkstelling van arbeidskrachten. Hiermee wordt aan deze partij - die op dit front de meeste invloed heeft - een extra prikkel tot naleving van de Wav gegeven. Bovendien blijft voor alle partijen van belang dat werkzaamheden in sommige gevallen kunnen worden stilgelegd bij overtreding van de Wav, zodat zij allemaal belang blijven houden bij de naleving van de Wav. Een verhaalsbeding is in beginsel dan ook toegestaan.

Uitzondering

De Hoge Raad geeft aan dat er onder bepaalde uitzonderlijke omstandigheden toch sprake kan zijn van een nietig verhaalsbeding. Dat kan allereerst het geval zijn wanneer partijen een verhaalsbeding enkel aangaan om het incasseren van de boete door het bevoegde bestuursorgaan te frustreren. Bovendien kan er sprake zijn van nietigheid indien een verhaalsbeding voorziet in de mogelijkheid tot verhaal van een boete die is opgelegd wegens het met opzet of grove schuld niet naleven van de Wav. Kortom, er mag geen sprake zijn van het 'omzeilen' van de verplichtingen die gelden op grond van de Wav.