La “guerra del broccolo”, di cui abbiamo già parlato in precedenza (vedi qui) si arricchisce di un nuovo avvincente capitolo: la Commissione Europea con la Comunicazione 2016/C 411/03 ha preso posizione sul contrasto sviluppatosi negli ultimi mesi tra il Parlamento Europeo e l’Ufficio Europeo dei Brevetti ( “European Patent Office” o “EPO”) in merito al delicato tema della brevettabilità di prodotti ottenuti con metodi essenzialmente biologici. Il contrasto si è sviluppato intorno ad alcune decisioni assunte dall’Ufficio Europeo dei Brevetti che, a partire dal marzo 2015, ha dichiarato brevettabili prodotti (tra cui l’ormai ben noto broccolo) ottenuti attraverso procedimenti essenzialmente biologici.

Secondo il Parlamento tale prassi dell’Ufficio Europeo dei Brevetti è in contrasto con i principi della legislazione europea, che vietano la brevettazione di prodotti ottenuti con metodi essenzialmente biologici; pertanto il Parlamento ha invitato la Commissione ad esprimersi al riguardo, chiarendo quale sia il contenuto effettivo della direttiva 98/44/CE in materia di invenzioni biotecnologiche.

Nel rispondere con la Comunicazione 2016/C 411/03 alla richiesta del Parlamento, la Commissione ne ha avallato la posizione, confermando che la legislazione europea vieta la brevettazione di prodotti ottenuti con metodi essenzialmente biologici.

Origine del dissidio

Con la stipula della Convenzione di Monaco del 1973, è stata istituita l’Organizzazione Europea dei Brevetti di cui fanno parte 38 stati, di cui 28 appartengono all’Unione Europea e 10 sono invece stati che non ne sono membri.

Ufficio Europeo dei Brevetti che ha il compito istituzionale di gestire la procedura per la concessione dei brevetti europei sulla base della Convenzione di Monaco, non è sottoposto dalla legislazione europea ma solo dalla procedura prevista nella Convenzione, la quale fissa i criteri per la concessione del brevetto europeo.

In relazione alle invenzioni biotecnologiche, l’art. 53 lett. b) della Convenzione di Monaco stabilisce che non i brevetti europei non possono essere rilasciati “….per varietà vegetali o le razze animali, nonché per procedimenti essenzialmente biologici per l’ottenimento di vegetali o animali”.

Per procedimenti essenzialmente biologici si intendono i procedimenti biologici “tradizionali” per la produzione di varietà vegetali o razze animali, quali la selezione o l’incrocio.

L’EPO ha interpretato in modo letterale l’art. 53b), rilevando la norma vieta espressamente solamente la brevettazione di procedimenti biologici e non già dei prodotti ottenuti attraverso tali procedimenti; pertanto secondo l’EPO la norma deve essere interpretata in modo restrittivo ed i prodotti biologici devono essere considerati brevettabili anche nell’ipotesi in cui siano ottenibili esclusivamente con quei metodi convenzionali rispetto ai quali la brevettabilità è esclusa.

La posizione della Commissione Europea

L’art. 4, par. 1) della direttiva 98/44/CE riproduce esattamente il contenuto dell’art. 53 b) della Convenzione, pertanto in teoria potrebbe essere anch’esso interpretato in modo restrittivo dalla Commissione.

La divergenza non nasce dunque dal fatto che la Convenzione di Monaco e la Direttiva UE sulle biotecnologie contengono disposizioni di contenuto diverso, in quanto le due norme sono sostanzialmente sovrapponibili, quanto piuttosto dalla differente interpretazione di tali disposizioni proposta dell’EPO, da un lato, e delle istituzioni europee, dall’altro lato.

Con la Comunicazione 2016/C 411/03 la Commissione ha infatti espresso un’opinione di segno opposto rispetto a quella adottata dall’EPO, infatti ha affermato il principio secondo il quale “l’intenzione del legislatore UE in sede di adozione della direttiva 98/44/CE fosse escludere dalla brevettabilità i prodotti (vegetali/animali) ottenuti mediante procedimenti essenzialmente biologici.

Dunque secondo la Commissione il divieto di brevettazione opera non solo con riguardo ai procedimenti essenzialmente biologici ma anche in rapporto ai prodotti ottenuti attraverso tali procedimenti.

A tale conclusione la Commissione perviene sulla base dell’interpretazione sistematica della norma. Infatti se è pur vero che anche l’art. 4 par. 1) della direttiva 98/44 vieta solamente la brevettazione di procedimenti biologici, la Commissione ha rilevato che il par. 3) dell’art. 4 prevede, in deroga al par. 1) la brevettabilità di procedimenti microbiologici, nonché dei prodotti ottenuti con tali procedimenti. Dunque se il legislatore non avesse inteso vietare la brevettazione dei prodotti ottenuti con metodo essenzialmente biologico, non sarebbe stato necessario specificare, nel par. 3) che i prodotti ottenuti con metodi essenzialmente microbiologici sono invece brevettabili.

Divergenze interpretative e divergenze politiche

E’ chiaro che la diversa interpretazione della stessa previsione normativa, cela in realtà un differente approccio politico al tema della brevettazione del c.d. materiale “vivente”.

L’EPO ha infatti assunto una posizione marcatamente “commerciale”, probabilmente gradita all’industria, arrivando di fatto ad affermare il principio per cui l’invenzione biotecnologica è sempre brevettabile; al contrario per la Commissione e per il Parlamento UE le invenzioni biotecnologiche sono brevettabili solamente allorchè abbiano un contenuto tecnico e non invece se siano state ottenute attraverso procedimenti essenzialmente biologici.

Come la stessa Commissione ricorda nella Comunicazione 2016/C 411/03, l’Organizzazione Europea dei Brevetti non è tenuta a recepire le principali previsioni della direttiva, essendo organizzazione giuridicamente indipendente ed esterna all’Unione Europea.

Tuttavia con l’entrata in vigore dell’Accordo sul Tribunale Unificato dei Brevetti, le divergenze di posizioni tra EPO e gli organi della UE, sono destinate a divenire un fattore problematico: sulla validità dei brevetti europei concessi dall’EPO dovrà infatti decidere il Tribunale Unificato dei Brevetti, organo dell’Unione Europea. Quest’ultimo sarà vincolato ad applicare in primis la legislazione dell’unione europea e solamente in seconda istanza quella della Convenzione di Monaco.

Sulla base del contrasto interpretativo sopra delineato, è facile prevedere che i brevetti europei concessi dall’EPO in violazione della normativa europea, dovranno essere dichiarati nulli dal neonato Tribunale Unificato dei Brevetti.