De kantonrechter Overijssel heeft onlangs in kort geding bepaald dat een contractswisseling in de zorg na een aanbestedingsprocedure tot een overgang van onderneming leidt. Daarnaast kunnen naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter de werknemers na de overgang van onderneming wel worden gehouden een andere (passende) functie te aanvaarden bij verkrijger.

Casus

Attent Thuiszorg en Villa Attent zijn onderdeel van twee groepen vennootschappen die uiteindelijk zijn verbonden via één directeur. Villa Bernard - onderdeel van Attent Thuiszorg - is een woonvilla die aan bepaalde zorgbehoevenden de mogelijkheid biedt om permanent en kleinschalig in de villa te wonen. De vergoeding voor de zorgverlening in Villa Bernard werd tot 1 januari 2015 betaald uit de AWBZ, vanaf 1 januari 2015 vindt de financiering plaats vanuit de Wet Langdurige Zorg.

Het contract voor de zorg die aan Villa Bernard werd verleend, werd na een aanbestedingsprocedure aan Villa Attent gegund. Naar aanleiding daarvan heeft Villa Attent de werknemers van Villa Bernard na een sollicitatieprocedure een functie aangeboden. Villa Bernard kon de zorg niet langer voortzetten en daarom had zij ontslagvergunningen voor de werknemers aangevraagd.

Een aantal werknemers heeft geweigerd op de functies bij Villa Attent te solliciteren, omdat zij van mening waren dat er sprake was van een overgang van onderneming. Daarom zouden zij met behoud van arbeidsvoorwaarden bij Villa Attent in dienst treden. Villa Attent stelde zich op het standpunt dat de contractswissel niet tot overgang van onderneming leidde, zodat de werknemers niet van rechtswege bij Villa Attent in dienst waren getreden. Daarom moesten zij opnieuw solliciteren op een functie bij Villa Attent als zij hun baan wilden behouden. Het voorstel dat Villa Attent de werknemers deed, was niet te vergelijken met de arbeidsvoorwaarden die zij hadden op grond van de arbeidsovereenkomst met Villa Bernard. Villa Attent bood hen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (terwijl de werknemers een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hadden) en voor minder arbeidsuren per week aan.

Naar aanleiding van de ontslagaanvraag bij het UWV door Villa Bernard, kwam het UWV tot het oordeel dat de schijn bestond dat er sprake was van een overgang van onderneming. Daarom werden de ontslagvergunningen niet afgegeven. Naar aanleiding van die beslissing zijn de werknemers een kort geding gestart waarin zij wedertewerkstelling bij Villa Attent vorderden op grond van overgang van onderneming als gevolg van de contractswissel.

Oordeel kantonrechter

De voorzieningenrechter overweegt dat Villa Attent niet heeft weersproken dat de exploitatie van Villa Bernard feitelijk wordt voorgezet door Villa Attent. Om deze reden staat vast dat Villa Attent de verzorging van de patiënten van Villa Bernard feitelijk heeft overgenomen. Daarnaast huurt Villa Attent dezelfde villa als Villa Bernard en maakt zij gebruik van dezelfde bedrijfsmiddelen, hetzelfde logo en dezelfde website. De voorzieningenrechter overweegt voorts dat in de zorg de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn van de activiteit die wordt uitgevoerd en dat feitelijk een groot deel van het personeel is overgegaan naar Villa Attent. Volgens de kantonrechter is er inderdaad sprake van een overgang van onderneming, daarbij overweegt hij verder dat niet is vereist dat er een rechtstreekse contractuele betrekking bestaat tussen de twee partijen om te kunnen spreken van een overgang van onderneming. Dat de werknemers de slechtere arbeidsvoorwaarden bij Villa Attent niet hebben geaccepteerd was dan ook terecht, aldus de kantonrechter.

De tweede vraag die echter beantwoord diende te worden was of Villa Attent was gehouden de werknemers te werk te stellen in Villa Attent. Vanwege de overgang van onderneming zou dat in principe wel het geval zijn, maar Villa Attent heeft aangevoerd dat vanwege de veranderende financiële situatie (financiering vanuit de AWBZ naar de Wet Langdurige Zorg) niet op dezelfde wijze kon worden doorgewerkt. Met een beroep op het eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomsten van de werknemers, stelde Villa Attent dat zij niet zou zijn gehouden de werknemers in hun gebruikelijke functie te werk te stellen. De voorzieningenrechter oordeelt dat de wedertewerkstelling in Villa Attent niet kan worden toegewezen, omdat in de bodemprocedure wellicht zal worden geoordeeld dat de werknemer als gevolg van deze omstandigheden ander (passend) werk dienen te accepteren – los van de overgang van onderneming.

Samenvattend

Hoewel de werknemers naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter bij wijze van een overgang van onderneming zijn overgegaan naar Villa Attent als gevolg van de contractswissel, wijst de kantonrechter het verzoek om wedertewerkstelling van de werknemers voorlopig af. De reden daarvoor is het feit dat de financiële situatie van Villa Attent – die door de wijziging in de toepasselijke wetgeving is veranderd – anders dient te worden ingericht en Villa Attent op basis van het eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomsten van de werknemers, de werknemers in andere functies te werk zou kunnen stellen. Zodoende kan niet worden uitgesloten dat in de bodemprocedure wordt geoordeeld dat de werknemers andere (passende) functies dienen te aanvaarden.

Gezien de regels omtrent de overgang van onderneming is deze uitspraak merkwaardig te noemen. Werknemers gaan bij een overgang van onderneming immers met behoud van alle rechten en verplichtingen over naar de verkrijger. Dat betekent dat de werknemer na de overgang van onderneming ook zijn functie dient te behouden. De werkgever kan de functie niet zomaar eenzijdig aanpassen na een overgang van onderneming, daarvoor zijn zwaarwegende redenen nodig. De kantonrechter stapt mijn inziens dan ook nogal gemakkelijk over deze zware toets heen, nu zij de wedertewerkstelling afwijst.