« Les clauses de réserve » qui stipulent que le donneur d’ouvrage a la discrétion de n’accepter ni la plus basse ni aucune des soumissions reçues, sont présentes dans presque tous les documents d’appels d’offres et sont souvent sources de désaccord. Comme il a été démontré dans un jugement récent de la Cour supérieure du Québec dans le dossier Inter-Cité Construction ltée c. Québec (Procureure générale) (Ministère des Transports), 2015 QCCS 4365, l’utilisation d’une clause de réserve ne suffit pas toujours pour éviter qu’un donneur d’ouvrage n’ait à dédommager un soumissionnaire pour ses pertes.

Résumé des faits

Dans cette affaire, le ministère des Transports du gouvernement du Québec (le « MTQ ») a émis un appel d’offres pour des travaux de prolongement d’une autoroute. Les documents de l’appel d’offres pour ce projet indiquaient que le MTQ « détient les autorisations environnementales pour les activités prévues au contrat ».

À la conclusion du processus d’appel d’offres, Inter-Cité Construction ltée (« Inter-Cité ») s’est avérée le plus bas soumissionnaire conforme. Bien qu’informée verbalement du résultat, Inter-Cité a appris deux semaines après l’ouverture des soumissions que le MTQ était toujours en attente d’autorisations environnementales et que le contrat ne serait signé qu’au moment de l’obtention de ces autorisations.

Au cours des mois suivants, le MTQ a assuré plusieurs fois à Inter-Cité que les autorisations seraient bientôt obtenues et cette dernière a mis en attente du personnel et de l’équipement en prévision de la réalisation du contrat. Incapable d’obtenir les autorisations, le MTQ a finalement annulé le projet 5 mois après l’ouverture des soumissions en se prévalant de sa clause de réserve présente dans les documents d’appel d’offres.

Inter-Cité a entamé une poursuite pour une somme de 1 812 155,84 $ visant à couvrir les coûts engagés pour la préparation de sa soumission et pour la mise en attente du personnel et de l’équipement avant le début des travaux.

Principes de droit et positions

Les principes de droit applicables aux appels d’offres sont bien établis : le dépôt d’une soumission établit un premier contrat entre chacun des soumissionnaires et le donneur d’ouvrage, également connu sous le nom de « contrat A », lequel régit le processus d’appel d’offres; le soumissionnaire retenu et le donneur d’ouvrage concluent ensuite un contrat distinct, le « contrat B », visant le travail à effectuer.

Dans ce dossier, Inter-Cité a affirmé que même si un contrat écrit n’avait jamais été signé, le contrat B avait été conclu au moment où elle avait été retenue à titre de soumissionnaire gagnant. De plus, elle a affirmé que le MTQ avait agi de mauvaise foi relativement aux autorisations environnementales et qu’elle pouvait donc aussi être dédommagée aux termes du contrat A.

Le MTQ, pour sa part, a fait valoir que le contrat B n’avait jamais été formé et qu’ayant appliqué la clause de réserve dont il pouvait se prévaloir, il n’était pas responsable envers Inter-Cité aux termes du contrat A.

Conclusions de la Cour

La Cour a tranché que le contrat B n’avait jamais été formé : bien qu’il soit possible de former un contrat B sans qu’il y ait signature d’un contrat écrit, il doit y avoir un échange de consentement entre les parties. Dans le présent cas, le consentement du MTQ avait toujours été subordonné à l’obtention des autorisations environnementales.

Cependant, la Cour a conclu que le MTQ ne pouvait pas rendre l’adjudication du contrat conditionnelle à un élément qui n’était pas mentionné dans les documents d’appel d’offres. La Cour a aussi estimé que le MTQ ne pouvait utiliser la clause de réserve pour échapper à une situation défavorable qu’il avait lui-même créé. De plus, en induisant Inter-Cité en erreur relativement aux autorisations environnementales et en invoquant de manière inappropriée la clause de réserve, le MTQ avait agi de mauvaise foi, et ce, même sans aucune intention malveillante de sa part.

Par conséquent, la Cour a conclu que le MTQ avait manqué à ses obligations en vertu du contrat A et a ordonné au MTQ de verser à Inter-Cité la somme de 1 335 134 $ pour les frais engagés en matière de personnel et d’équipement. Quant aux sommes réclamées par Inter-Cité pour la  préparation de sa soumission, la Cour a rejeté cette demande, statuant qu’Inter-Cité n’a pas démontré qu’elle aurait pu récupérer ces coûts si le contrat lui avait été octroyé.