Is het toegestaan om tegelijk met het sluiten van een vierde opvolgende arbeidsovereenkomst voor (on)bepaalde tijd, ook een vaststellingsovereenkomst te sluiten waarin de beëindiging van deze overeenkomst is geregeld? Deze vraag heeft het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch op 30 juli 2013 bevestigend beantwoord (zie daarover ook deze publicatie). In de literatuur is veel kritiek geweest op deze uitspraak, aangezien op basis van dit arrest wellicht de ‘ketenregeling’ van artikel 7:668a BW zou kunnen worden omzeild. De werknemer heeft tegen het arrest van het Hof cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft op 9 januari 2015 arrest gewezen. Hoewel in de media al veel ruchtbaarheid aan deze uitspraak is gegeven en de indruk wordt gewekt dat de Hoge Raad ‘een streep heeft gezet’ door een ‘sluiproute’, zet de Hoge Raad met name het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden aan het werk om de zaak min of meer ‘over’ te doen.

Hoe zat het ook alweer? De werknemer had al drie opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gehad bij de werkgever. Bij het sluiten van de vierde overeenkomst, wilde de werkgever kennelijk zekerheid dat deze overeenkomst op datum X zou eindigen. Hij stelde daarom voor om direct een vaststellingsovereenkomst te sluiten waarin de beëindiging van de vierde arbeidsovereenkomst werd geregeld. De werknemer ging daarmee akkoord. Op een later moment stelde de werknemer echter dat de vaststellingsovereenkomst nietig was, (onder meer) omdat deze in strijd was met de ketenregeling. De werknemer betoogde dat een vierde overeenkomst voor bepaalde tijd was gesloten; de werkgever was van mening dat de vierde overeenkomst er één voor onbepaalde tijd was. Volgens de redenering van de werkgever was de ‘ketenregeling’ dan ook niet van toepassing, en was de vaststellingsovereenkomst ‘gewoon’ geldig.

Nadat de kantonrechter de werknemer in het gelijk had gesteld, ging het Hof mee in de redenering van de werkgever. Het Hof stelde onder meer dat “vast staat dat partijen een vierde arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen, doch voor onbepaalde tijd”. Het Hof ging daarbij niet uitgebreid in op de argumenten en bedoeling van beide partijen, maar keek kennelijk vooral naar de tekst van de overeenkomsten. Volgens het Hof deed daarnaast het feit dat bij het sluiten van de vierde arbeidsovereenkomst al direct de beëindiging daarvan werd overeengekomen, niet af aan de onbepaalde duur van de arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad meent dat het Hof hier te kort door de bocht is gegaan. Bij het beantwoorden van de vraag of partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd hadden gesloten (en dus: of de ketenregeling wel of niet van toepassing is), had het Hof niet alleen naar de tekst van de overeenkomst mogen kijken, maar naar alle omstandigheden van het geval. Volgens de Hoge Raad is daarbij nu juist bijzonder van belang dat partijen direct bij het aangaan van de vierde arbeidsovereenkomst de beëindiging daarvan per datum X overeen zijn gekomen. Hoewel de Hoge Raad geen uitdrukkelijk oordeel geeft over de aard van de vierde arbeidsovereenkomst (dat is immers een feitelijke vaststelling), lijkt hij wel te impliceren dat – door het handelen van partijen – de facto een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is gesloten. Dat komt overigens overeen met de conclusie van de Advocaat-Generaal.

Daarnaast heeft het Hof volgens de Hoge Raad ook de wet verkeerd uitgelegd. Het Hof was namelijk van mening dat de vaststellingsovereenkomst geldig was – zélfs als die in strijd was met de (driekwart-)dwingendrechtelijke ketenregeling. Hef Hof baseerde zich daarbij op artikel 7:902 BW, dat bepaalt dat een vaststelling (zoals het feit dat een arbeidsovereenkomst eindigt op datum X) ter beëindiging van onzekerheid of een geschil ook geldig is als deze in strijd blijkt met dwingend recht. Deze wettelijke regeling geldt echter alleen voor de beëindiging van geschillen, zo verduidelijkt de Hoge Raad nog eens. In de onderhavige zaak was de vaststellingsovereenkomst gesloten ter voorkoming van geschillen – en dan mag, zo blijkt ook uit de wetsgeschiedenis, niet in strijd met dwingend recht worden gehandeld. Ook op dit punt corrigeert de Hoge Raad het Gerechtshof.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest uiteindelijk geen expliciete uitspraak gedaan over de ‘toelaatbaarheid’ van het sluiten van een vaststellingsovereenkomst bij het aangaan van een vierde opvolgende arbeidsovereenkomst. Dat komt echter doordat het Hof is uitgegaan van een onjuiste vaststelling en rechtsopvatting. De Hoge Raad heeft om die redenen de zaak verwezen naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden voor verdere behandeling en beslissing. Dit Hof dient aldus (in ieder geval) nog te beoordelen of partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd hadden gesloten – en dus ook of de ketenregeling van toepassing is. Vervolgens dient het Hof te beoordelen of de vaststellingsovereenkomst al dan niet nietig is wegens strijd met de ketenregeling.

Er is met dit arrest aldus wel weer een stap gezet in de beantwoording van de in de inleiding gestelde vraag. We zullen nu echter moeten afwachten wat het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt. Wordt vervolgd…