Dado el "totum revolutum" judicial existente en materia de validez o no de determinadas condiciones muy comunes a todo tipo de esquemas de remuneración variable como son el devengo y la permanencia en la empresa, la Sala IV del Tribunal Supremo ha decidido que vincular en los convenios colectivos la percepción de la retribución variable a la permanencia en la empresa constituye una condición abusiva e ilegal que ha de entenderse por no puesta. Así lo considera la relevante Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2015.

DEVENGO DEL VARIABLE O BONUS SUPEDITADO A LA PERMANENCIA EN LA EMPRESA ¿CONDICIÓN ABUSIVA E ILEGAL?

Constituye una práctica empresarial generalizada el que la percepción de la retribución variable o bonus quede supeditada no solo al cumplimiento de los objetivos que se establecen sino a que el empleado se encuentre de alta en la compañía a la fecha de cobro, independientemente de la causa de baja en la misma. Se trata de mejoras salariales que normalmente no se establecen en el convenio colectivo y que se suscriben en el contrato de trabajo o que han sido voluntariamente concedidas por la empresa. Son políticas que valoran la , fidelidad del empleado, entendiendo que se cumple cuando el trabajador permanece en la empresa al tiempo en que el variable o bonus se liquida, condición que se suma a exigencias vinculadas al resultado del ejercicio, los objetivos de área y personales, etc.

Políticas que eran aceptadas comúnmente por los trabajadores, pero cuya validez era discutida en la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia (por todas, y a favor STSJ Cataluña 2-11-15, RS 3604 y STSJ Madrid 18-2-13, RS 2191, aunque en contra, STSJ Madrid 17-3-08, RS 4841). Había quienes entendían que si la extinción contractual se producía por voluntad del empleado, sería de aplicación el artículo 1.114 del Código Civil, con la consiguiente pérdida de derechos.

La STS que comentamos da un giro radical a la interpretación que se venía dando mayoritariamente a lavinculación del cobro del variable con la permanencia del empleado, al considerar dicha condición abusiva e ilegal. En concreto, aquel Convenio Colectivo señalaba:

”Los trabajadores percibirán en función de los resultados de la revisión anual del desempeño, del periodo de prestación efectiva de servicios y del grado de cobertura tanto de los objetivos de negocio como de los objetivos individuales que se les asignen y al cumplimiento de los requisitos exigibles en cada caso, los incentivos de carácter anual que puedan establecerse.

Para el supuesto que como consecuencia de la revisión anual del desempeño correspondiente a la evaluación objetivos individuales, el trabajador no perciba los incentivos anuales, previa conformidad de éste, se informará al Comité Intercentros de esta situación.

Al cumplimiento del nivel de excelencia de todos los objetivos asignados estos incentivos tendrán una cuantía anual de hasta el 10 por ciento de la retribución fija de cada trabajador.

Estos incentivos se devengarán y abonarán, en su caso, dentro del primer cuatrimestre del año siguiente al que se refieren y para tener derecho a los mismos será condición inexcusable estar en situación de alta en la Empresa, en la fecha de su pago. A estos efectos las situaciones de baja por enfermedad, maternidad o accidente, y los permisos con o sin sueldo, se considerarán asimilados."

La sentencia precedente de la Audiencia Nacional señala:

”La condición establecida en el convenio no sólo es, como señala la sentencia de instancia, claramente abusiva porque puede dejar el cumplimiento de la obligación en manos de una sola de las partes, teniendo en cuenta, además, la indeterminación del momento del pago (durante el primer cuatrimestre del año siguiente al de su devengo) y porque puede provocar el enriquecimiento injusto de la empresa que ya ha percibido el trabajo convenido pero se exime de pagar el complemento pactado en el convenio.

La cláusula es, además, directamente ilegal porque contraviene el artículo 4.2.f) ET que reconoce y garantiza el derecho del trabajador a la percepción de la remuneración pactada o legalmente establecida, derecho absoluto y básico del trabajador, y como tal, de carácter incondicionado, que no puede quedar sujeto a ninguna circunstancia impeditiva de su cobro, una vez ha sido devengado.

Por tanto, someter el cobro de la partida salarial de referencia ya devengada, a la condición de que el trabajador se encuentre de alta en la empresa en el momento de su pago es una disposición convencional totalmente ilegal que así debe ser declarada y suprimida del texto del convenio colectivo, como así decidió la sentencia recurrida que confirmamos, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal.”

Como se subrayaba en la sentencia de la Audiencia Nacional de 8 de abril de 2014 ahora confirmada por la citada STS:

”En efecto, una cosa es que el incentivo se pague en el primer cuatrimestre del año siguiente, porque es necesario comprobar si se han cumplido los objetivos de negocio y los objetivos individuales y otra exigir que los trabajadores, que hayan cumplido ambos objetivos, estén de alta en el momento del pago, porquedicha exigencia es claramente abusiva, desproporcionada y contraria a la finalidad natural de la retribución variable, por lo que debe tenerse por no puesta, a tenor con lo dispuesto en el art. 7.2 CC .”

Esta respuesta, que está llamada a tener efectos directos en muchos convenios colectivos, ya se había dado para una estipulación concreta de un contrato de trabajo La STS de 15 de febrero de 2006 (RC 4568/2004) analizó un pacto con la Cía. Aegón Seguros de Vida, Ahorro e Inversión S.A., en el que el empleado además de su retribución fija tenía una parte variable de incentivos por el desarrollo de Objetivos Pactados (IDOP), los cuales se calculaban en virtud del cumplimiento de objetivos cada año y se percibían en las cinco anualidades siguientes a aquella en que se habían conseguido los objetivos a razón del 30% el primer y segundo año, el 20% el tercer año, el 10% el cuarto año y el 10% el quinto año siendo que, en todo caso,para percibir las cantidades asignadas por objetivos era preciso permanecer en las plantillas de Aegón a 31 de diciembre de cada año.

Desafortunadamente, en aquel caso la Sala de lo Social no entró en el análisis del fraccionamiento del pago del salario incentivo durante cinco años donde se vinculaba su pago parcial al hecho de permanecer en la empresa el 31 de diciembre de cada año, por cuanto no había sido cuestionado, pero al final se dio la razón al trabajador porque el deudor-empresario no puede exonerarse de su pago cuando la no permanencia en la empresa se debe a un ilícito laboral del mismo, calificado de despido improcedente por sentencia firme. Sin embargo, en un obiter dictum señalaba que "el salario devengado en ningún caso, y ni siquiera en el supuesto de nulidad contractual, puede dejar de satisfacerse, según el artículo 9.2 del ET.”

En conclusión, la determinación que efectúa el artículo 26.3 del ET a la negociación colectiva o al contrato individual de trabajo para fijar los complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa "que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacte" ha de verse matizada en el sentido de que el criterio del devengo unido al lícito interés empresarial en la "permanencia del trabajador" hasta un momento determinado, es una condición abusiva e ilegal que ha de entenderse por no puesta. Y ello, sin que importe que el requisito venga impuesto por la vía del convenio colectivo, por la del contrato individual o por la de la simple mejora. Al margen del juicio que merezca la decisión, de lo que no cabe duda es de que, precisamente y jugando con las palabras, se han acabado las dudas.

STS 2 diciembre 2015