Introducción

  1. Me ha extrañado leer en un medio de comunicación normalmente bien informado que a partir de ahora el gravamen de las acciones de responsabilidad se hará más pesado para los administradores sociales porque el artículo 241 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) habría convertido en casi imprescriptible la acción para reclamarles responsabilidad, sea social o individual. Creo que esta apreciación es equivocada y que, si alguna previsión de cambio cabe augurar con el nuevo régimen, es justamente la contraria. Ignoro las razones que pueden haber llevado a introducir este precepto en la reforma societaria de la Ley 31/2014, pero estimo que el resultado indudable será una dulcificación del riesgo que hasta ahora pesaba sobre los administradores sociales. Si ésta ha sido o no la finalidad del legislador es ya otra cuestión.
  2. Es conocido que la jurisprudencia ha sometido tradicionalmente el régimen prescriptivo de esta responsabilidad al artículo 949 del Código de Comercio (CCom), que impone un plazo de prescripción de cuatro años a contar desde que el administrador haya cesado en el cargo. La regla siempre ha sido problemática cuando el cese no se reflejaba en el Registro Mercantil o cuando la falta de inscripción registral estaba suplida por un conocimiento de los hechos por parte del dañado. Una evaluación estadística de la enorme masa de jurisprudencia existente acredita que eran muchas más las veces en que la acción finalmente no estaba prescrita. El artículo 241 bis LSC abandona este criterio idiosincrático de la regulación societaria y retorna al Derecho común, reproduciendo la regla que se contiene en el artículo 1969 del Código Civil (CC): los cuatro años se cuentan «desde el día en que (la acción) hubiera podido ejercitarse».
  3. La aplicación del artículo 949 CCom a la acción individual siempre ha sido problemática porque la regla del citado código estaba pensada para el caso de ejercicio de la acción social de responsabilidad por daño al patrimonio social y por eso se vinculaba al cese del administrador en el desempeño del cargo: se suponía que sería a partir de ese momento cuando la sociedad dispondría del acceso a la información necesaria para interponer la acción y, en particular, el conocimiento del daño derivado de un acto de gestión negligente o desleal del administrador cesado. La extensión jurisprudencial de esa regla legal a la acción individual derivada de daños directos a socios o terceros carecía de sentido. Al hacerse descansar el comienzo del plazo de prescripción en el cese, incluso cuando la acción la promovieran terceros directamente perjudicados (art. 241 LSC), se extendía el plazo de prescripción más allá de lo debido (podía ocurrir que el tercero pudiera promover la acción mucho antes, aunque el administrador no hubiera cesado). 

La remisión al Código Civil y sus límites

  1. Como hay que suponer que el legislador societario sólo disponía de un conocimiento limitado del derecho de la prescripción común, creo que es plausible la inferencia de que con la presente redacción aquél trató de huir del criterio subjetivo de determinación del dies a quo que para las acciones de responsabilidad extracontractual contiene el artículo 1968 II CC («desde que lo supo el agraviado») y quiso optar por una regla objetiva de cómputo que fuera idéntica para todos los posibles legitimados y que, previsiblemente, ofreciera seguridad y redujera los tiempos reales de prescripción. Es también plausible inferir que el legislador societario creyó que el artículo 1969 CC garantizaba que el plazo irremisiblemente correría desde que se hubieren producido todos los elementos del supuesto de hecho objetivo para que la acción de daños naciera en abstracto, al margen de las condiciones subjetivas de cada uno de los eventuales legitimados para la acción, es decir, al margen de que el legitimado en concreto hubiera estado en situación material o «moral» de reclamar y hubiera conocido o podido conocer la existencia de la conducta antijurídica (art. 225.1 LSC) y su concreción, siquiera inicial, en un daño social o individual.
  2. Sin embargo, la realidad del Derecho de la prescripción es otra. Sin entrar en detalles —que aquí no son necesarios— lo cierto es que la evolución legal (cfr. art. 35 de la Ley de Competencia Desleal y art. 143 de la Ley de Consumidores y Usuarios), doctrinal y jurisprudencial (cfr. SSTS de 11 de diciembre del 2012, de 4 de abril del 2013, con otras muchas) ha conducido a una subjetivización casi total del inicio del cómputo y de la regla establecida por el artículo 1969 CC, o de otras normas especiales que incorporan una regla similar (como el art. 45.1 de la Ley de Marcas). En términos prácticos los dos regímenes disponibles se han reducido a uno y no existe ya diferencia real entre el comienzo del cómputo impuesto por los artículos 1968 II y 1969 CC. La única diferencia práctica procede de la naturaleza de la acción prevista en el artículo 1968 CC, que, al tratarse de una pretensión de responsabilidad extracontractual, incorpora también como elemento de su supuesto de hecho fundamentador la exigencia de que el daño esté «consolidado» cuantitativamente para que empiece a correr el plazo de prescripción. Mas como también es una acción de responsabilidad «extracontractual» la contenida en el artículo 241 bis LSC, el requisito de la consolidación cuantitativa lógicamente se impondría también aquí, a pesar de que se haya elegido la formulación «objetiva» del artículo 1969 CC.
  3. Una responsabilidad « prácticamente imprescriptible» de los administradores sociales sólo existiría si en materia de daños continuados se remitiera el dies a quo al momento final de producción y consolidación sucesiva o tardía del daño. Mas no es ésta hoy la posición de la jurisprudencia civil más cuidadosa y tampoco tendrá ya apoyo legal si triunfa la modificación propuesta al artículo 1973 CC que se contiene en una disposición final del Proyecto de Ley de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente en Cortes. De hecho, tampoco hoy cuenta con cobertura legal semejante teoría, al menos para los daños distintos de los corporales (cfr. arts. 71.2 de la Ley de Patentes y 45.2 de la Ley de Marcas).
  4. En términos realistas puede afirmarse, a partir del conocimiento de la amplia jurisprudencia civil sobre estas cuestiones, que en el futuro será lo más probable (aunque no siempre: cfr. art. 228b LSC) que el principio del curso temporal del plazo de prescripción en el artículo 241 bis LSC tenga ordinariamente lugar antes de que el administrador haya cesado en el cargo y que el resultado final sea una reducción del número de los casos en los que los administradores son condenados por vía de responsabilidad. Incluso contando —y con ello no contaba el legislador— con el socavamiento subjetivo a que está hoy sujeto el tenor del artículo 1969 CC.

Alcance de la nueva regla

  1. El artículo 241 bis LSC no se aplica a l a «responsabilidad por deudas» del artículo 367 LSC. No sólo por la ubicación respectiva de los preceptos, sino porque la responsabilidad del artículo 367 cursa como una asunción pasiva de deuda y el plazo de prescripción es el mismo que aquél al que está sujeta la acción principal contra la sociedad, de la que los administradores son «fiadores legales».
  2. Son distintos el régimen de prescripción de la acción social (art. 238 LSC) y el de la acción individual (art. 241 LSC). En el primer caso no es admisible que el dies a quo sea diverso en función de cuál sea el sujeto legitimado para la acción y de cuáles sean las condiciones subjetivas de cada uno de los eventualmente legitimados. Respecto de la acción social no rige la reducción subjetiva a que hoy está sujeto el artículo 1969 CC. La legitimación de cada uno de los grupos listados en los artículos 238 a 240 LSC es exclusivamente fiduciaria del interés social que asumen procesalmente. Como no existe  ningún sujeto particularmente concernido por el daño al patrimonio social, el plazo de prescripción empieza a contar desde que se completa el supuesto de hecho objetivo, de forma que se pueda afirmar que la acción de responsabilidad ha «nacido». La afirmación es importante sobre todo para los supuestos de responsabilidad de alcance difuso, como ocurre con el conflicto de intereses del artículo 229 LSC o con la infracción de deberes de confidencialidad, que pueden permanecer desconocidos para los afectados a pesar de haberse producido el daño. La única excepción que cabe hacer es que el legitimado pasivo haya ocultado maliciosamente la causación o producción de los hechos relevantes (cfr. STS de 11 de diciembre del 2012).
  3. La afirmación anterior es de especial significado para las legitimaciones subsidiarias de los artículos 239 y 240 LSC. Aunque la legitimación de la minoría y de los acreedores sociales esté subordinada a condiciones de procedibilidad y, en el caso de los acreedores, incluso a una exigencia de subsidiaridad material («siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos») similar a la que es propia de la acción pauliana del artículo 1111 CC, el comienzo del cómputo no se hace esperar a que se complete el supuesto de hecho de imposibilidad ordinaria de cobro frente al deudor original y, por ende, no rige al respecto la jurisprudencia elaborada a propósito de la determinación del dies a quo de la acción revocatoria pauliana, que retrasa dicho comienzo hasta la fecha de conocimiento del fraude o, incluso más allá, a la fecha en que al acreedor le resultan conocidos el fraude y la insolvencia del deudor (cfr. STS de 27 de mayo del 2002).
  4. Para la acción individual de responsabilidad —que no es otra cosa que un trasunto del artículo 1902 CC— rige ordinariamente el tándem de los artículos 1968 II‑1969 CC, con sus actuales restricciones, en términos iguales a como regirían en cualquier acción de daños extracontractuales. Cada legitimado por el artículo 241 bis LSC está sujeto a su propia historia en materia de comienzo del cómputo porque hay tantas y diversas acciones de responsabilidad como eventuales perjudicados.
  5. La diferencia que acaba de hacerse entre las acciones individual y social se traslada a la legitimación pasiva que resulta del régimen de solidaridad del artículo 237 LSC. La cuestión es de importancia sobre todo cuando concurren administradores de hecho (art. 236.3 LSC) o personal de alta dirección en el supuesto del artículo 236.4 LSC porque pueden existir severas restricciones a la recognoscibilidad de esta condición que no se padecen cuando se trata de administradores de derecho cuyo cargo figure inscrito en el Registro Mercantil. En consecuencia, el plazo de prescripción de la acción individual puede ser uno u otro en función de cuál sea el administrador social demandado, a pesar de la relación de solidaridad. La cosa es así aunque pueda darse el caso de que un administrador ya relevado de responsabilidad merced a la prescripción se vea obligado a contribuir en la acción de regreso posterior de otro administrador (art. 1145 CC) respecto del cual la prescripción se consumará en un momento posterior. Creo que la cosa es distinta en la acción social.

Ley aplicable

  1. La acción social de responsabilidad constituye un régimen de responsabilidad específicamente societario cuya competencia está atribuida al legislador estatal (cfr. STS de 6 de septiembre del 2013). En consecuencia, no rigen aquí las particularidades del régimen autonómico de prescripción en cuanto al inicio, suspensión o interrupción del plazo. En cambio, la acción de responsabilidad del artículo 241 LSC no es una acción específicamente societaria, sino una pretensión de daños de Derecho civil sujeta a las reglas de prescripción propias de la legislación autonómica (por ejemplo, las del libro I del Código Civil catalán).
  2. La última cuestión tiene su importancia porque afecta incluso al plazo de la prescripción. La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de septiembre del 2013 había establecido lo siguiente:

En el presente caso no se trata de una simple acción derivada de culpa extracontractual en virtud de la cual el que ha sufrido un daño se dirige contra aquél que se lo produjo para reclamarle la indemnización oportuna. Por el contrario el ejercicio de la acción contra el Consorcio de Compensación de Seguros  nace  precisamente  de  un  derecho de carácter extraordinario que no confiere al perjudicado la legislación civil catalana sino el artículo 11.1b de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor y el 11.3 del Texto Refundido del Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros, aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29 de octubre, normas de las que deriva la obligación de dicho organismo de indemnizar cuando el daño haya sido causado por vehículo no asegurado.

Por el contrario, la acción de responsabilidad del artículo 241 bis LSC es puro Derecho ordinario de daños, con lo que, dándose el supuesto de hecho determinante de la ley aplicable, en lugar de cuatro años regirían los tres años que al efecto dispone el artículo 121.21d del Código Civil de Cataluña. Esta afirmación no se puede rebatir con el argumento de que el legislador societario quiso imponer un régimen de prescripción común a las acciones sociales e individuales de responsabilidad de administradores porque la simple voluntad o propósito de los autores de la reforma no basta para cambiar la naturaleza de las cosas ni su implicación en términos de ley aplicable. Hasta tal grado es así que el punto de conexión para la acción individual de responsabilidad no es la ley del domicilio de la sociedad, sino el forum delicti comissi en los términos del actual Reglamento Roma II de la Unión Europea .