De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: “Afdeling”) heeft op 7 oktober 2015 geoordeeld dat het boetebeleid van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de “minister”) voor boetes wegens het verbod op illegale tewerkstelling onredelijk is.

Achtergrond

Een werkgever die een vreemdeling te werk stelt zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning is verleend overtreedt daarmee artikel 2 lid 1 van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: “Wav“) en kan daarvoor worden beboet. Tot en met 31 december 2012 was het boetenormbedrag voor een dergelijke overtreding € 8.000,-. Op 1 januari 2013 is de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving in werking getreden. Naar aanleiding van deze wetswijziging heeft de minister het boetenormbedrag voor deze overtreding verhoogd naar € 12.000,-.

Oordeel Afdeling

Deze standaardverhoging voor alle overtreders acht de Afdeling in de uitspraak van 7 oktober 2015 onredelijk. De Afdeling komt tot dat oordeel met verwijzing naar de motivering van de wetgever bij de beslissing het boetenormbedrag te verhogen. Deze motivering houdt in dat na een eerdere forse verhoging in 2005 (van € 1.000,- naar € 8.000,-) procentueel bij minder controles overtredingen geconstateerd werden. Deze daling stagneerde in 2009. Daaruit trok de wetgever de volgende conclusie.

Kennelijk is er een groep hardnekkige malafide werkgevers die zich niet laat afschrikken door de huidige boetes of voor wie illegale tewerkstelling ondanks de boete nog altijd lonend lijkt te zijn. Met het oog op deze groep heeft de regering besloten het sanctiebeleid verder aan te scherpen in de verwachting dat dit opnieuw zal bijdragen aan een daling van het aantal overtredingen.

De Afdeling houdt de minister in haar uitspraak aan deze motivering. Het boetenormbedrag van € 12.000,- is als bovengrens voor de door de wetgever beoogde doelgroep van hardnekkig malafide rechtspersonen niet onredelijk. Voor werkgevers die niet tot deze categorie behoren, is het boetenormbedrag volgens de Afdeling dusdanig hoog dat de minister, uit het oogpunt van evenredigheid, zijn beleid op het punt van het aan te houden boetenormbedrag had moeten differentiëren.

Praktische gevolgen voor overtreders

Wat betekent deze uitspraak praktisch voor de hoogte van boetes? Na deze uitspraak moet voor de hoogte van bestuurlijke boetes wegens overtreding van het tewerkstellingsverbod van de Wav onderscheid worden gemaakt tussen twee categorieën overtreders:

  1. Voor hardnekkig malafide rechtspersonen (of daarmee gelijk te stellen werkgevers): het boetenormbedrag van € 12.000,- is als bovengrens niet onredelijk.
  2. Voor andere overtreders: de minister moet haar boetebeleid differentiëren. Totdat dat gebeurd is moet voor de hoogte van de boete uit worden gegaan van de boetebeleidsregels 2012 (de laatste beleidsregels voor de verhoging).

Praktische gevolgen voor nieuw boetebeleid

Naar aanleiding van deze uitspraak zal de minister nieuw boetebeleid moeten vaststellen. Interessant is dat de Afdeling de minister wat ‘suggesties’ doet om tot een fijnmaziger boetesysteem te komen. Volgens de Afdeling is het aan de minister om het boetenormbedrag nader te bezien en te komen tot een stelsel dat voldoende gedifferentieerd is, zodat een boete in een individueel geval evenredig is. De Afdeling geeft de minister de volgende ‘suggesties’ mee:

  • Verschillende boetenormbedragen voor verschillende categorieën werkgevers.

Een dergelijk onderscheid kent bijvoorbeeld ook de Tabakswet. Zoals eerder beschreven leidt een dergelijk onderscheid (en rechterlijke toetsing op dat onderscheid) tot meer maatwerk en meer overeenstemming met het EVRM en Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie.

  • Een waarschuwingsbevoegdheid.

De minister had in een eerder stadium al meermaals meegedeeld dat in het boetebeleid van 2015 zou worden opgenomen dat werkgevers die de Wav voor het eerst overtreden eerst een waarschuwing krijgen; en dus niet meteen een boete. Uiteindelijk is deze toezegging niet in het boetebeleid geland. De minister lijkt nu, gelet op deze uitspraak van de Afdeling, alsnog de waarschuwing als sanctie te moeten introduceren.

Tot slot

Kortom, met deze uitspraak stuurt de Afdeling het boetebeleid voor overtreding van het verbod op illegale tewerkstelling behoorlijk bij. Deze uitspraak past goed in de tendens dat rechterlijke instanties naarmate bestuurlijke boetes hoger worden indringender toetsen of de boete in het individuele geval wel evenredig is. De Centrale Raad van Beroep nam hierbij het voortouw in de uitspraak van 24 november 2014. Daarnaast oordeelde de Afdeling op 6 mei 2015 dat het boetebeleid voor overtredingen van de arbeidsomstandighedenregelgeving onredelijk is. Ook heeft de Afdeling advisering van de Raad van State de wetgever op 15 september 2015 ongevraagd advies gegeven over de rechtsbescherming bij bestuurlijke boetes.