​Grotere ondernemingen, dat wil zeggen ondernemingen waarin 50 personen of meer werkzaam zijn, zijn verplicht tot het instellen van een ondernemingsraad. Die ondernemingsraad komt op voor de belangen van de werknemers van de onderneming. Daartoe heeft de ondernemingsraad bijzondere wettelijke bevoegdheden, waaronder de bevoegdheid om advies uit te brengen aan de ondernemer over een voorgenomen besluit tot verkoop en overdracht van de onderneming of een onderdeel daarvan. De wettelijke bevoegdheid is neergelegd in de Wet op de Ondernemingsraden.

Tot voor kort was onduidelijk of de ondernemingsraad dit adviesrecht ook had in geval van een voorgenomen verkoop door de curator van een failliete onderneming. De ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam oordeelde in het faillissement van DA drogisterijen, dat het adviesrecht van de ondernemingsraad zich niet laat rijmen met het faillissementsrecht. De curator was volgens de ondernemingskamer bovendien geen ondernemer in de zin van de Wet op de Ondernemingsraden, omdat hij geen onderneming in stand houdt. De Hoge Raad heeft echter op 2 juni 2017 anders geoordeeld.

Volgens de Hoge Raad leidt het faillissement van een vennootschap die een onderneming drijft er op zichzelf niet toe dat die onderneming ophoudt te bestaan of niet langer in stand wordt gehouden. De curator is volgens de Hoge Raad daarom in beginsel gehouden de bepalingen van de Wet op de Ondernemingsraden na te leven.

Dat geldt in beginsel ook voor de bepalingen omtrent het adviesrecht van de ondernemingsraad. De Hoge Raad laat echter ruimte voor de curator om van deze bepalingen af te wijken voor zover deze niet verenigbaar zijn met zijn taak als curator. Zo is volgens de Hoge Raad het adviesrecht niet van toepassing op besluiten van de curator om personeel te ontslaan met toestemming van de rechter-commissaris of besluiten tot verkoop van goederen in het kader van de liquidatie van de onderneming. Dat ligt volgens de Hoge Raad anders voor het voorgenomen besluit van de curator tot verkoop van de onderneming of een onderdeel daarvan in het kader van een doorstart, waarbij het vooruitzicht bestaat van behoud op arbeidsplaatsen. In dat geval heeft de ondernemingsraad wel een adviesrecht.

De volledige tekst van het arrest vindt u hier [ECLI:NL:HR:2017:982].