Bundesarbeitsgericht vom 4. November 2015 – 7 ABR 42/13

Sachverhalt: Bei der Arbeitgeberin ist nach dem Mitbestimmungsgesetz (MitbestG) ein paritätisch besetzter Aufsichtsrat gebildet. Für die Wahl der Arbeitnehmervertreter für den Aufsichtsrat stellte der Hauptwahlvorstand eine Gesamtbeschäftigtenzahl von 8.341 Personen fest. Diese Zahl setzte sich aus 7.897 „eigenen“ Arbeitnehmern und 444 eingesetzten wahlberechtigten Leiharbeitnehmern zusammen. 14 im Unternehmen beschäftigte Arbeitnehmer beantragten, dem Hauptwahlvorstand mithilfe des Gerichts aufzugeben, die Wahl nicht als „Delegiertenwahl“, sondern als „unmittelbare Wahl“ durchzuführen.

Die Entscheidung: Der Antrag der Arbeitnehmer blieb beim BAG, wie auch in den Vorinstanzen, erfolglos. Das BAG entschied, dass die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer für den mitbestimmten Aufsichtsrat als Delegiertenwahl durchzuführen ist. Die eingesetzten Leiharbeitnehmer waren dabei das „Zünglein an der Waage“. Gemäß § 9 MitbestG werden die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in Unternehmen mit in der Regel mehr als 8.000 Arbeitnehmern durch Delegierte und mit in der Regel nicht mehr als 8.000 Arbeitnehmern unmittelbar gewählt. Nach Ansicht des BAG war die Berücksichtigung der wahlberechtigten Leiharbeitnehmer, die auf Stammarbeitsplätzen eingesetzt waren, geboten. Im Ergebnis war die Entscheidung des Hauptwahlvorstands damit zutreffend, die 444 Leiharbeitnehmer bei der Gesamtbeschäftigtenzahl zu berücksichtigen und die Aufsichtsratswahl als Delegiertenwahl durchzuführen.

Konsequenzen für die Praxis: Der mit Spannung erwartete Beschluss des BAG nimmt zu der viel bedeutenderen Frage, ob Leiharbeitnehmer bei den Schwellenwerten des § 1 MitbestG (2.000 Arbeitnehmer) oder des § 1 DrittelbG (500 Arbeitnehmer) und damit bei der Frage, ob überhaupt ein mitbestimmter Aufsichtsrat zu bilden ist, keine Stellung. Vielmehr weist das BAG in der Presseerklärung ausdrücklich darauf hin, dass der Senat nicht darüber zu entscheiden hatte, „ob Leiharbeitnehmer auch bei anderen Schwellenwerten der Unternehmensmitbestimmung in die Berechnung einbezogen werden müssen“. Das BAG gibt den Grundsatz, dass Leiharbeitnehmer „wählen, aber nicht zählen“ auch mit diesem Beschluss ein weiteres Stück auf. Zuvor hatte das Gericht bereits für Leiharbeitnehmer, die länger als 3 Monate im Betrieb eingesetzt werden, entschieden, dass sie bei verschiedenen betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerten berücksichtigt werden müssen, wie beispielsweise bei der Bemessung der Zahl der Betriebsratsmitglieder (§ 9 Betriebsverfassungsgesetz, BetrVG) oder bei der Bemessung der Unternehmensgröße bei Betriebsänderungen (§ 101 BetrVG).

Es dürfte keine große Überraschung sein, wie das BAG bei nächster Gelegenheit die für die Praxis deutlich relevantere Frage, ob Leiharbeitnehmer bei den anderen mitbestimmungsrechtlichen Schwellenwerten zu berücksichtigen sind, entscheiden wird. Damit könnte möglicherweise eine Vielzahl von Unternehmen plötzlich vom Geltungsbereich der unternehmerischen Mitbestimmung erfasst sein. Möglicherweise greift der Gesetzgeber dem BAG jedoch zuvor. Es ist im Referentenentwurf die gesetzliche Regelung beabsichtigt, dass Leiharbeitnehmer bei den mitbestimmungsrechtlichen Schwellenwerten zur berücksichtigen sind.

Praxistipp: Die Rechtsprechung des BAG und die mögliche zukünftige Gesetzeslage zwingt Unternehmen und Konzerne zum (kurzfristigen) Handeln. Es gibt jedoch zahlreiche Gestaltungsmöglichkeiten, die in der Praxis oftmals unbeliebte unternehmerische Mitbestimmung – auch unter Berücksichtigung einer möglichen geänderten Rechtslage – zu vermeiden bzw. einzuschränken. Beispielsweise zählt hierzu die Nutzung von mitbestimmungsgünstigen Rechtsformen, wie der Europäischen Aktiengesellschaft oder einer ausländischen Rechtsform sowie die Bildung von Schwestergesellschaften, um die Schwellenwerte zu unterschreiten.