Cet article a d’abord paru en anglais sur le site Web The Lawyer’s Daily le 8 juin 2017.

Dans la cause récente Third Eye Capital Corp. v. Dianor Resources Inc., 2016 ONSC 6086, la Cour supérieure de justice de l’Ontario a rendu une décision qui illustre l’importance de rédiger et de structurer soigneusement les accords de redevances lorsque l’intention est que le droit de redevance se rattache au bien, c’est-à-dire qu’il soit opposable aux tiers, tels que les nouveaux propriétaires, et non qu’il soit un simple droit contractuel opposable au concédant personnellement.

Dans cette affaire, le tribunal a appliqué le test établi dans la cause Banque de Montréal c. Dynex Petroleum Ltd. [2002] 1 RCS 146, 2002 CSC 7, dans laquelle la Cour suprême du Canada a conclu qu’un droit de redevance peut constituer un « intérêt foncier » pourvu i) que ce soit clairement l’intention des parties à l’accord et non un simple droit contractuel lié à une partie des substances pétrolières et gazières et ii) que l’intérêt sur lequel sont basées les redevances soit lui-même un intérêt foncier.

Dans l’affaire Third Eye Capital, le tribunal a conclu que les droits de redevances en cause ne se rattachaient pas à la propriété et n’accordaient pas au titulaire des redevances un intérêt foncier, notamment en raison du fait que le seul droit accordé aux titulaires de redevances était de partager les recettes provenant des substances minérales extraites. Un tel arrangement a été jugé insuffisant pour créer un réel intérêt foncier dans le bien. En particulier, la Cour ontarienne a précisé que les titulaires de redevances n’étaient pas autorisés à se trouver sur la propriété aux fins d’exploration et d’extraction de diamants et d’autres minéraux.

Il y a quelques années, la Cour d’appel du Québec a rendu une décision similaire dans la cause Anglo Pacific Group, PLC c. Ernst & Young inc. 2013 QCCA 1323. En résumé, l’une des questions à trancher était de déterminer si les accords de redevances en question créaient un « droit réel » direct sur le bien minier ou un « droit personnel » opposable uniquement au constituant. La Cour d’appel a conclu que les constituants avaient conservé tous les attributs liés au droit de propriété et avaient simplement accordé un droit de partage des profits découlant de la vente de substances minières extraites, malgré le fait que l’accord ait été rédigé de façon à clairement établir l’intention des parties de créer un droit réel direct sur les produits et les propriétés au profit du titulaire de redevances. À titre d’exemple, en cas de défaut des débitrices d’extraire le minerai ou de le vendre, les actes en cause ne conféraient au titulaire de redevances aucun droit de l’extraire ou de le vendre lui-même.

Cette approche est sensiblement la même que celle qui est utilisée dans d’autres provinces de common law, comme nous pouvons le constater, en tenant compte des particularités du régime de droit civil du Québec en matière de biens et de propriété. Selon la Cour d’appel, pour qu’un accord de redevances crée un droit réel sur des concessions minières, des baux miniers ou d’autres substances minérales extraites, il est nécessaire d’accorder « un pouvoir qui peut être exercé directement sur un bien », ce qui peut être accompli en divisant les attributs de propriété et en attribuant un ou plusieurs d’entre eux au titulaire de redevances. En vertu du régime de droit civil du Québec, lesdits attributs sont essentiellement qualifiés d’usus (le droit de se servir et de jouir du bien), de fructus (le droit de jouir des fruits et revenus du bien), d’abusus (le droit de disposer librement et entièrement du bien, tant physiquement que juridiquement) et de droit d’accession (l’acquisition d’un bien donne droit à ce qu’il produit et à ce qui s’y unit, de façon naturelle ou artificielle).

En dernière analyse, les difficultés d’ordre pratique se ressemblent dans toutes les provinces, car les accords de redevances sont rarement conçus de façon à accorder aux titulaires de redevances des droits directement opposables au bien minier. Pourtant, sans ces droits, les titulaires de redevances se retrouvent à risque de perdre la capacité de faire valoir leurs droits dans certaines situations; par exemple, dans le cas où le droit minier sous-jacent est accordé à un tiers ou si le constituant devient insolvable. Les causes Third Eye Capital et Anglo Pacific servent donc de rappel à l’industrie minière : les parties doivent structurer soigneusement leurs accords de redevances minières, car la question n’est pas l’intention des parties, mais si cette intention est clairement exprimée dans l’accord.

Il existe, bien entendu, divers moyens d’atténuer les risques. Une explication complète de ces moyens dépasse la portée de ce bref article, mais notons, par d’exemple, le fait de prévoir contractuellement que le transfert du bien minier du constituant requiert l’autorisation préalable du titulaire de redevances et que l’acquéreur assume toutes les obligations liées aux redevances, le fait d’exiger la publication des droits de redevances dans les registres publics pertinents ou encore d’exiger que le constituant obtienne une hypothèque (c’est-à-dire un privilège grevant le bien) afin de garantir l’exécution de ses obligations prévues dans l’accord de redevances, et ainsi de suite. Les parties devraient également tenter de créer un droit réel sui generis accordant au constituant certains pouvoirs directs sur le bien, tel le droit de se trouver sur la propriété et d’y extraire les substances minérales qu’il peut vendre sous certaines conditions. Sous réserve des droits du prêteur, une partie minime du droit réel de la propriété minière pourrait être cédée au titulaire de redevances. Il sera intéressant de voir évoluer les pratiques de l’industrie et comment les accords portant sur les redevances nettes de fonderies et les autres accords de redevances seront rédigés afin de mieux protéger les droits des titulaires de redevances.