Introductie

Op 18 september 2014 is het gewijzigd voorstel van wet tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten op het terrein van de financiële markten, beter bekend als de Wijzigingswet financiële markten 2015, met algemene stemmen aangenomen door de Tweede Kamer. Dit wetsvoorstel maakt onderdeel uit van een jaarlijkse wijzigingscyclus en bevat wijzigingen van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en van andere wetgeving op het terrein van de financiële markten, zoals de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme. Het is de bedoeling dat in deze jaarlijkse wijzigingscyclus alle wijzigingen van de nationale wet- en regelgeving op het terrein van financiële markten wordt opgenomen. De beoogde inwerkingtredingsdatum van het wetsvoorstel is 1 januari 2015.

De meest belangwekkende wijzigingen die de Wijzigingswet financiële markten 2015 met zich mee zal brengen, zijn onder meer de uitbreiding van zowel de geschiktheids- en betrouwbaarheidstoetsing naar personen die leiding geven aan personen die met hun werkzaamheden het risicoprofiel van de onderneming wezenlijk kunnen beïnvloeden, de uitbreiding van de bankierseed naar een grotere groep personen en bovenal de inperking van de uitzondering op de vergunningplicht voor het uitoefenen van het bankbedrijf die artikel 3:2 Wft biedt aan (voornamelijk) concernfinancieringsmaatschappijen. In dit artikel ga ik in op de laatstgenoemde wijziging, waarbij ik de huidige voorwaarden voor een beroep op deze uitzondering zal bespreken, evenals de belangrijkste wijzigingen voor deze uitzondering als gevolg van de Wijzigingswet financiële markten 2015.

Het huidige artikel 3:2 Wft

Een concernfinancieringsmaatschappij is een onderneming die opvorderbare gelden aantrekt door middel van het aanbieden van effecten (te weten obligaties) en deze aangetrokken gelden vervolgens grotendeels uitzet binnen het concern waar zij onderdeel uit van maakt. Indien een concernfinancieringsmaatschappij buiten besloten kring gelden aantrekt, oftewel van het publiek, dan is deze onderneming op grond van het eerste lid van artikel 2:11 Wft in beginsel vergunningplichtig. Het tweede lid van artikel 2:11 Wft verklaart het eerste lid echter niet van toepassing op de concernfinancieringsmaatschappij indien er is voldaan aan de voorwaarden van artikel 3:2 Wft. Is er aan de voorwaarden van artikel 3:2 Wft voldaan, dan is de concernfinancieringsmaatschappij niet vergunningplichtig en is het Deel Prudentieel toezicht financiële ondernemingen van de Wft (Deel 3 Wft) niet van toepassing.

De achterliggende gedachte is dat onder strikte voorwaarden het bepaalde in Deel 3 Wft niet van toepassing hoeft te zijn vanwege het eenzijdige karakter van de werkzaamheden van de concernfinancieringsmaatschappijen (in het bijzonder de financiering van groepsactiviteiten), waarbij de bescherming van crediteuren en het financiële bestel niet in het geding komt.

Artikel 3:2 Wft bevat een aantal voorwaarden waaraan moet worden voldaan om in aanmerking te komen voor de uitzondering van de vergunningplicht:

  • het aantrekken van de opvorderbare gelden door het aanbieden van effecten moet in overeenstemming plaatsvinden met de regels voor het aanbieden van effecten in hoofdstuk 5.1 Wft;1 en
  • de concernfinancieringsmaatschappij dient te zorgen voor in ieder geval een van de volgende drie typen zekerheden: (i) een onvoorwaardelijke garantie van de moedermaatschappij; of (ii) een instandhoudingsovereenkomst, ook wel bekend als een keep well agreement, met de moedermaatschappij; of (iii) een bankgarantie van een bank met zetel in Nederland of een andere lidstaat; en
  • ten minste 95% van de aangetrokken opvorderbare gelden dient door de concernfinancieringsmaatschappij te worden uitgezet binnen het concern waartoe zij behoort.

De eerste voorwaarde levert in de praktijk weinig problemen op en zal als gevolg van de Wijzigingswet financiële markten 2015 niet worden gewijzigd. Deze voorwaarde wordt dan ook verder niet besproken in dit artikel.

De tweede voorwaarde bepaalt dat de concernfinancieringsmaatschappij voor in ieder geval één van de drie genoemde vormen van garantie dient te zorgen om zekerheid te stellen ten behoeve van de houders van de aangeboden effecten. De eerstgenoemde garantievorm, de onvoorwaardelijke garantie van de moedermaatschappij (een holding of subholding), moet worden afgegeven voor alle verplichtingen ontstaan uit het ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden. Bij de tweede garantievorm, een keep well overeenkomst met de moedermaatschappij, is vereist dat er voor de moedermaatschappij de onvoorwaardelijke verplichting bestaat om de dochtermaatschappij steeds van voldoende fondsen te voorzien zodat deze aan haar verplichtingen kan voldoen. Ook hier geldt dat deze verplichting zich slechts uitstrekt tot de verplichtingen die zijn ontstaan uit het ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden.

Zowel bij de eerste als tweede garantievorm geldt de aanvullende eis dat de garantie moet zijn afgegeven door een moedermaatschappij waarvan het het geconsolideerd eigen vermogen2 gedurende de gehele looptijd van de garantie of overeenkomst positief moet zijn.

De derde en laatstgenoemde garantievorm, de bankgarantie, dient te zien op alle verplichtingen die voortkomen uit het ter beschikking verkrijgen van de opvorderbare gelden en moet zijn afgegeven door een bank met een vergunning van De Nederlandsche Bank (DNB) of een toezichthoudende instantie in een andere lidstaat. De garantstelling mag ook worden verstrekt door een bank met een zetel in een aangewezen staat.3

De derde voorwaarde van artikel 3:2 Wft bepaalt dat ten minste 95% van de aangetrokken opvorderbare gelden moet worden uitgezet binnen het concern van de concernfinancieringsmaatschappij. De achterliggende gedachte hiervan is dat de aangetrokken opvorderbare gelden en de bijbehorende risico’s binnen het concern blijven en daarmee de crediteurenbescherming niet in het geding komt.

Voldoet een concernfinancieringsmaatschappij niet (langer) aan de bovengenoemde voorwaarden, dan wordt er gehandeld in strijd met bepalingen van de Wft ten aanzien van het uitoefenen van het bedrijf van een bank. In dat geval kan DNB haar handhavingsinstrumenten toepassen, waaronder een last onder dwangsom, boete of in dit geval ook de noodregeling van het tweede lid van artikel 3:160 Wft is begrepen.

De Wijzigingswet financiële markten 2015

In de praktijk is gebleken dat er soms op oneigenlijke wijze gebruik wordt gemaakt van de uitzondering op de vergunningplicht die artikel 3:2 Wft biedt aan concernfinancieringsmaatschappijen. In het aangepaste artikel 3:2 Wft worden verschillende voorwaarden aangescherpt en aangevuld om dit oneigenlijke gebruik tegen te gaan.

Een eerste wijze van oneigenlijk gebruik houdt verband met de voorwaarde dat er door een moedermaatschappij of een bank een garantie moet zijn afgegeven. In de praktijk is het soms twijfelachtig of de betreffende garantie wel echt iets waard is, omdat het niet zeker is of de bank of de moedermaatschappij de garantie ook echt op ieder moment kan nakomen. Zeker indien daarnaast de aangetrokken opvorderbare gelden worden geïnvesteerd in goederen die niet snel liquide kunnen worden gemaakt, kan de situatie zich voordoen dat de opvorderbare gelden niet zomaar kunnen worden terugbetaald.4 Door op papier een garantie door de moedermaatschappij of een bank af te laten geven, wordt er formeel weliswaar voldaan aan de wet, maar dit leidt niet tot het door de wet beoogde resultaat: bescherming van crediteuren van de concernfinancieringsmaatschappij en het financiële bestel. Daarnaast is het ook niet helemaal duidelijk of op basis van de huidige voorwaarden van artikel 3:2 Wft de moedermaatschappij er zorg voor moet dragen dat de concernfinancieringmaatschappij de verplichtingen die voortvloeien uit het aantrekken van de opvorderbare gelden op elk moment kan nakomen.5

Om deze wijze van oneigenlijk gebruik tegen te gaan, is in een nieuw vijfde lid bepaald dat de concernfinancieringsmaatschappij doorlopend in staat moet zijn aan te tonen dat zij voldoet aan alle voorwaarden die gelden voor een beroep op de uitzondering van de vergunnigplicht. Zo moet de concernfinancieringsmaatschappij aan DNB aan kunnen tonen dat voldaan is aan de voorwaarde dat de moedermaatschappij of een onder toezicht staande bank een onvoorwaardelijke garantie heeft gegeven, of dat er een keep well overeenkomst is gesloten. In de gevallen dat er een garantie is afgegeven door de moedermaatschappij of een keep well overeenkomst is gesloten met de moedermaatschappij, moet er bovendien kunnen worden aangetoond dat de moedermaatschappij ervoor zorg draagt dat de concernfinancieringsmaatschappij haar verplichtingen die voortvloeien uit het ter beschikking krijgen van gelden op elk moment kan nakomen.

Een daarmee verband houdende toevoeging aan artikel 3:2 Wft is dat in een nieuw zesde lid is bepaald dat indien een concernfinancieringsmaatschappij vaststelt, voorziet of redelijkerwijze kan voorzien dat aan de voorwaarden die gelden voor een beroep op artikel 3:2 Wft niet wordt voldaan, zij hiervan onverwijld mededeling moet doen aan DNB. Op overtreding van deze meldplicht wordt een boete gesteld.

Een tweede wijze van oneigenlijk gebruik van de onderhavige uitzondering bestaat eruit dat bancaire concerns met een beroep op artikel 3:2 Wft de vergunningplicht voor het uitoefenen van het bankbedrijf eenvoudig kunnen omzeilen. Een bancair concern is een concern dat als hoofdactiviteit heeft het uitoefenen van het bedrijf van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen buiten het concern. In de praktijk komt het regelmatig voor dat een concernfinancieringsmaatschappij die onderdeel uitmaakt van een bancair concern aangetrokken opvorderbare gelden uitzet binnen het bancaire concern, welke gelden vervolgens door deze groepsmaatschappijen worden uitgezet buiten het concern (wat in lijn is met de hoofdactiviteit van het bancaire concern). Er is dan de facto sprake van indirecte uitzetting buiten het concern. Ondanks het feit dat dit volgens de wetgever niet rijmt met de geest van de wet, blijft een concernfinancieringsmaatschappij formeel wel binnen de grenzen van de wet mits zij in deze gevallen ten minste 95% van de aangetrokken opvorderbare gelden binnen het bancaire concern uitzet.

Deze wijze van oneigenlijk gebruik wordt in het nieuwe vierde lid van artikel 3:2 Wft bestreden door te bepalen dat de uitzondering van de vergunningplicht slechts van toepassing is voor zover de aangetrokken opvorderbare gelden niet binnen een bancair concern worden uitgezet. Indien een concern haar bedrijf maakt6 van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen, kan een daarvan onderdeel uitmakende concernfinancieringsmaatschappij geen beroep doen op artikel 3:2 Wft. Dit is alleen anders indien de groepsmaatschappij bij wie de gelden zijn uitgezet en die op haar beurt de gelden buiten het concern uitzet, dan wel de moedermaatschappij, een bankvergunning heeft van DNB, een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat of een toezichthoudende instantie van een aangewezen staat die geen lidstaat is. De eis dat ten minste 95% van de aangetrokken opvorderbare gelden binnen het concern moet worden uitgezet, wordt gehandhaafd.

In een nieuw zevende lid is geëxpliciteerd dat indien niet langer wordt voldaan aan de voorwaarden, de concernfinancieringsmaatschappij vergunningplichtig wordt en Deel 3 Wft van toepassing wordt. Verduidelijkt is dat deze gevolgen intreden op de dag, volgende op de dag waarop DNB een dergelijke vaststelling doet.

Wat zal dit in de praktijk betekenen?

Alle concernfinancieringsmaatschappijen zullen vanaf het moment van de inwerkingtreding van de Wijzigingswet financiële markten 2015 goed moeten opletten bij het aangaan van nieuwe keep well overeenkomsten en het verkrijgen van nieuwe garanties van hun moedermaatschappij: vanaf dat moment geldt immers de voorwaarde dat de moedermaatschappij er voor dient te zorgen dat verplichtingen die voortvloeien uit het ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden te allen tijde door de concernfinancieringsmaatschappij moeten kunnen worden nagekomen. Op overeenkomsten die voor de inwerkingtreding van de Wijzigingswet financiële markten 2015 zijn aangegaan, blijft het huidige recht van toepassing.7

Voorts dienen concernfinancieringsmaatschappijen straks doorlopend in de gaten te houden of zij voldoen aan de voorwaarden die worden gesteld door artikel 3:2 Wft. Als zij niet langer voldoen aan de voorwaarden, of indien zij (kunnen) voorzien dat dit zal gebeuren, moet dit op straffe van een boete onmiddellijk aan DNB worden gemeld. Wordt er niet langer aan de voorwaarden van artikel 3:2 Wft voldoen, dan zal er een vergunning moeten worden aangevraagd bij DNB.

De overige besproken wijzigingen aan artikel 3:2 Wft hoeven voor veel bestaande concernfinancieringsmaatschappijen niet per se tot veel veranderingen te leiden. Een concernfinancieringsmaatschappij die aangetrokken opvorderbare gelden doorzet aan een groepsmaatschappij, welke de gelden vervolgens weer buiten het concern uitzet, blijft buiten bereik van de vergunningplicht voor zover deze uitzetting ter ondersteuning van het hoofddoel van het concern plaatsvindt. Dit zal veelal bij industriële concerns het geval zijn. Een concernfinancieringsmaatschappij die onderdeel uitmaakt van een bancair concern waarvan de moedermaatschappij of de uitzettende groepsmaatschappij onder bankentoezicht staat, hoeft evenmin het gewijzigde artikel 3:2 Wft te vrezen. Slechts de concernfinancieringsmaatschappijen die onderdeel uitmaken van een bancair concern waarin noch de moedermaatschappij noch de uitzettende groepsmaatschappij een bankvergunning heeft, zullen binnen zes maanden na inwerkingtreding van de Wijzigingswet financiële markten 2015 moeten aantonen dat zij aan de verscherpte voorwaarden van artikel 3:2 Wft voldoen. Verzuimen zij dit te doen, dan worden zij na de overgangsperiode van zes maanden na inwerkingtreding vergunningplichtig en is Deel 3 Wft op hen van toepassing.8