2016年8月4日,加拿大政府在其关于2015-2016财年《加拿大投资法》的年度报告中首次公布了其使用该法项下国家安全审查权力的高级别信息。具体来说,政府已披露了已进行和每年分批进行的国家安全审查数量及审查结果。但值得注意的是,政府并没有公布相关加拿大企业所从事的行业、相关外国投资者的原产国或相关外国投资者是否为国有企业。

高林睿阁律师事务所焦点

自从2009年提出国家安全审查权力后,政府已经进行了八项国家安全审查。在其中三项审查中,加拿大政府禁止外国投资者完成交易(即政府在交易交割前进行审查)。在其中两项审查中,政府要求外国投资者剥离加拿大业务(即政府在交易交割后进行审查)。在其中两项审查中,政府允许根据某些条款(政府还未公布)终止交易。在其中一项审查中,当事人放弃了交易。最重要的是,在政府进行的所有国家安全审查中,政府都未允许外国投资者完成交易或在无条件限制的情况下获得加拿大业务。

背景

国家安全审查为政府提供了广泛的自由裁量权,审查任何可能危害加拿大安全的外国投资,包括非控制性水平收购;禁止任何拟议投资;对完成拟议投资施加条件或要求剥离已完成的投资。关于国家安全审查权力的更多背景信息,请参见https://gowlingwlg.com/en/canada/insights-resources/guide-to-doing-business-in-canada-regulation-of-foreign-investment

利益相关者(包括潜在的外国投资者和外国投资审查协会的成员)几乎在2009年政府提出国家安全审查权力后就立即要求加拿大政府在何时实施上述规定方面给予一定程度的指示。近年来,这方面的压力越来越大,负面情绪越来越强烈,对此,利益相关者解释说:(i)使用审查权力的“黑盒”方法使得交易产生潜在重大成本前极难/几乎无法评估与交易相关的国家安全审查风险;和(ii)政府应披露一些不影响国家安全的信息或国家安全审查中所涉及的当事人的保密信息。

具体观察结果

加拿大政府在最近发布的年度报告中公开的信息虽然有用,但仍低于许多利益相关者的预期。与上述公开的信息无关但与已进行的个人国家安全审查有关的信息片段已公开,其中某些信息只是未经政府证实的媒体报道。根据这两组数据,我们得到下述观察结果:

  • 当考虑所有根据国家安全权力应进行审查的交易时,根据国家安全权力已进行实际审查的比例微不足道,不到0.18%。自从2009年国家安全审查权力实施以来,4471项交易已以《加拿大投资法》通知或(正常情况、非国家安全)审查的形式受到政府的关注。此外,4471项交易并未反映全部数字,由于它们只涉及控制性水平收购,因此比实际发生的交易少。国家安全审查权力适用于加拿大业务任何权益的收购,包括非控制性水平收购。非控制性水平收购的统计数据不得而知。
  • 如果进行国家安全审查,则对交易而言,结果很有可能是灾难性的。对8个交易进行审查,其中就有5个被禁止交割或要求剥离。8个中就有1个交易被放弃,这可能是因为当事人有理由相信该交易是被禁止的。国家安全审查成为可用选项后,加拿大政府允许在无条件限制的情况下进行交易,但根据政府提供的信息,从未发生过这类交易。当然,8是一个非常小的样本量,所以不夸大结果的意义至关重要,但在我们看来,这似乎形成了一种模式。
  • 当无法获得完整信息时,加拿大目标业务存在军事合同或申请或控制政府通讯,和/或买方被国有企业或非民主国家的高净值人士控制的,说明政府已经对这些业务进行了国家安全审查。由于“军事”的范围很广,评估风险时,应判断军事方面的敏感性。

国家安全审查权力对外国投资者构成的最大风险之一是该风险与那些无法超越授权适用审查门槛的交易息息相关,因此这些交易在收到通知前就已完成,而政府可能在交割后进行审查和要求剥离,正如我们现在所知道的已发生的两种情况。政府有可能在收到投资者通知(45天加上5天通知阶段),超过50日尚未进行国家安全相关审查。

对于可能由于已收购的加拿大业务和/或外国投资者的性质而引起国家安全审查关注的交易,为了解决该交易的这种风险,投资者应在交割前至少50天内提交通知,并在购买协议中纳入以下交割条件:不得开始国家安全审查,或已进行的审查应已根据令投资者满意的条款完成。