Inleiding

Minister Kamp van Economische Zaken (de Minister) heeft de wind eronder met het voorstel voor de Elektriciteits- en gaswet (Voorstel): het Voorstel is op 4 mei 2015 ingediend, op 13 oktober 2015 door de Tweede Kamer aangenomen en staat op 22 december a.s. op de agenda van de Eerste Kamer voor plenaire behandeling.[1] Dat is een ongebruikelijk korte termijn. De Minister heeft in zijn Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer een reeks argumenten aangevoerd om de Eerste Kamer te bewegen tot het aannemen van het Voorstel.[2] De Minister beoogt blijkens zijn argumentatie zekerheid te bieden, die nodig is voor een voortvarende ontwikkeling van de productie van energie uit wind op zee:

  • De eerste twee kavelbesluiten, waarin de voorwaarden voor de bouw en exploitatie van toekomstige windparken worden bepaald, kunnen pas worden vastgesteld nadat de keuze voor het transmissiesysteem op zee in werking is getreden; de kavelbesluiten gaan immers uit van aansluiting van de windparken op een transmissiesysteem op zee;
  • Partijen die een bod willen uitbrengen op de kavels moeten de zekerheid hebben dat het transmissiesysteem op zee er daadwerkelijk komt; de startdatum van de eerste tender is daarom ook verschoven;
  • Indien het wetsvoorstel niet nu wordt aangenomen is het onverstandig vooruitlopend op een eventuele inwerkingtreding per 1 maart 2016 de kavelbesluiten vast te stellen en de aanvraagperiode voor de subsidie en vergunning voor de eerste kavels te starten; als het wetsvoorstel onverhoopt niet wordt aangenomen zouden de kavelbesluiten moeten worden herzien en zou de lopende aanvraagprocedure moeten worden geannuleerd.
  • Tegen de achtergrond van de geschetste onzekerheid is het niet te verwachten dat partijen geïnteresseerd zullen zijn om een bieding te doen alvorens het wetsvoorstel is aangenomen: dit is ook wat partijen aangeven.

Deze stellige argumentatie kan de indruk wekken dat als het wetsvoorstel nu maar is aangenomen een einde komt aan (juridische) onzekerheden voor partijen die mee willen dingen naar de subsidie en de vergunning voor de bouw en exploitatie van de eerste windparken. Maar dat is niet het geval. De kavelbesluiten staan na vaststelling nog niet onherroepelijk vast en voor de winnaar van de tender – de subsidieontvanger, die tevens vergunninghouder is − geldt dat de subsidie en de daarmee onlosmakelijk verbonden vergunning geen rustig bezit zijn.

Kavelbesluiten na vaststelling niet onherroepelijk

De Wet windenergie op zee[3] bepaalt dat windparken op zee alleen gebouwd mogen worden op locaties (kavels) die zijn vastgelegd in een kavelbesluit.  In de kavelbesluiten wordt, als gezegd, bepaald waar en onder welke voorwaarden een windpark gebouwd en geëxploiteerd mag worden. Het windenergiegebied Borssele is aangewezen in het Nationaal Waterplan (2009-2015).[4] De ontwerpen van de kavelbesluiten voor de kavels Borssele I en II zijn op grond van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht ter inzage gelegd en 20 partijen hebben hun zienswijze gegeven.[5] De aanvankelijke planning was dat eind november de definitieve kavelbesluiten zouden worden gepubliceerd. Dit is uitgesteld tot na de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer op 22 december a.s.

Wanneer de definitieve Kavelbesluiten in werking zijn getreden, hebben belanghebbenden, die een zienswijze hebben ingediend, zes weken de tijd om tegen één van of beide besluiten beroep aan te tekenen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Wanneer beroep wordt aangetekend zijn de bepalingen uit Hoofdstuk 2 afdeling B van de Crisis- en Herstelwet van toepassing.[6] Dit brengt mee dat de gronden van beroep gelijktijdig met het instellen van het beroep moeten worden ingediend. De bestuursrechter doet vervolgens binnen 6 maanden uitspraak, tenzij de bestuurlijke lus wordt toegepast, in dat laatste geval wordt binnen een jaar uitspraak gedaan. De Minister heeft de verwachting uitgesproken dat medio 2016 de Kavelbesluiten onherroepelijk zouden zijn. Hierbij ging de Minister er kennelijk vanuit dat binnen 6 maanden een einduitspraak zou worden gedaan en het gehele Kavelbesluit in stand zou blijven. Nu de publicatie van de definitieve kavelbesluiten is verdaagd, schuift deze termijn op, en het is geenszins zeker dat de kavelbesluiten in zijn geheel in stand blijven. Voor het behalen van de 20-20 doelstellingen is dit overigens wel te hopen.

Het later onherroepelijk worden van een kavelbesluit heeft consequenties voor het moment waarop de winnaar van de tender de windproductie-installatie in gebruik neemt. Dit dient ingevolge artikel 10 van de Regeling windenergie op zee 2015[7] te geschieden vijf jaar na de datum van de subsidiebeschikking. Maar als het desbetreffende kavelbesluit onherroepelijk wordt na de subsidiebeschikking, vangt de vijfjaarstermijn aan na de datum waarop het kavelbesluit onherroepelijk is geworden.

Overigens kan de subsidieontvanger, als een kavelbesluit als gevolg van een beroepsprocedure wordt gewijzigd, de Minister binnen zes weken na die wijziging verzoeken de subsidiebeschikking in te trekken zonder dat hij hiervoor een boete verschuldigd is. Inmiddels is dan de nodige tijd verstreken sinds de afronding van de tenderprocedure en zal de Minister bij de stand van zaken van dat moment moeten beslissen of de deelnemer aan de tender die in de rangschikking volgde op de winnaar alsnog de subsidie en de vergunning verkrijgt, of dat een nieuwe tenderprocedure voor de betreffende kavel(s) wordt georganiseerd.

De subsidiebeschikking en de vergunning staan nog niet vast

Op grond van de Regeling windenergie op zee 2015 kan subsidie worden aangevraagd voor de eerste 700 MW windenergie op zee te realiseren op eerdergenoemde kavels Borssele I en II. De toewijzing van de subsidie vindt plaats op basis van rangschikking van de aanvragen, het zogenaamde tendersysteem. De aanvrager met de laagste kostprijs per kWh wordt het hoogst gerangschikt.

De subsidie voor windenergie op zee is gebaseerd op de Algemene uitvoeringsregeling SDE.[8] Per 1 december jl. is een wijziging hiervan gepubliceerd in verband met het onthouden van subsidie gedurende perioden met negatieve energieprijzen. Deze wijziging houdt verband met een voorwaarde die de Europese Commissie in de Richtsnoeren staatssteun ten behoeve van milieubescherming en energie 2014-2020 stelt voor goedkeuring van staatssteun. Die voorwaarde houdt in dat lidstaten maatregelen uitwerken die garanderen dat een producent van hernieuwbare elektriciteit geen prikkel krijgt om elektriciteit uit hernieuwbare bronnen te produceren ten tijde van negatieve prijzen. Dit heeft erin geresulteerd dat geen subsidie wordt uitgekeerd over de periode dat de uurprijs van de APX negatief is, waarbij deze periode aaneensluitend minimaal zes uur is. Het volume dat in deze periode wordt ingevoed op het net, zal in mindering worden gebracht op de werkelijke invoeding in het betreffende kalenderjaar, en wordt voor de subsidieverstrekking in het geheel buiten beschouwing gelaten. Dit is van belang voor banking. Banking houdt in dat de subsidieontvanger volume van het ene jaar naar het andere jaar mag overhevelen als in het ene jaar meer is geproduceerd dan het volume dat maximaal voor subsidie in aanmerking komt, terwijl in het andere jaar nog ruimte over is. Nu het voornoemde volume volledig buiten beschouwing wordt gelaten, kan dit volume ook niet worden overgeheveld naar een ander jaar, en zal dit volume daarnaast geen ruimte in beslag nemen in het betreffende kalenderjaar en daarmee dus niet belemmerend kunnen zijn voor overheveling van een volume uit een ander jaar. Deze wijziging van de regeling geldt voor nieuwe subsidiebeschikkingen, dus ook voor de winnaar van de eerste tender.

Met het aanvraagformulier voor de subsidie wordt tevens een vergunning aangevraagd voor het bouwen en exploiteren van het windpark op de betreffende kavel(s). Alvorens een aanvraag wordt gerangschikt wordt getoetst of het aanvraagformulier volledig is ingevuld en de aanvraag ook overigens voldoet aan de gestelde eisen. Zo vereist artikel 14, eerste lid van de Wet windenergie op zee dat een vergunning slechts kan worden verleend indien onder meer voldoende aannemelijk is dat de bouw en exploitatie van het windpark technisch, financieel en economisch haalbaar is. De aanvraag kan dus worden afgewezen omdat niet aan alle vereisten wordt voldaan en de aanvraag om die reden niet wordt gerangschikt, of omdat de aanvraag niet de laagste kostprijs bevat.

Aangezien zowel de beschikking op de subsidieaanvraag als de vergunning besluiten zijn in de zin van de Algemene wet bestuursrecht kan hiertegen bezwaar worden ingediend en vervolgens tegen de beslissing op bezwaar beroep (en hoger beroep) worden ingesteld binnen een termijn van zes weken. Dit geldt zowel voor de besluiten waarbij de aanvragen worden afgewezen als het toewijzingsbesluit.

Volgens de rechtspraak kan een concurrent-aanvrager van subsidie bij een subsidietender aangemerkt worden als belanghebbende.[9] Dit zou meebrengen dat de subsidieaanvrager wiens aanvraag is afgewezen in een situatie als deze, waarin hij concurrent is van de winnaar van de tender, (derde)belanghebbende is bij het besluit waarbij de subsidie aan de winnaar is toegekend en daartegen op kan komen. Vernietiging van het besluit tot toewijzing van de subsidie en/of de vergunning zou meebrengen dat de winnaar van de tender niet langer het recht heeft op de bouw en exploitatie noch op de subsidiering daarvan. De regelgeving voorziet niet in de consequenties van de situatie waarin een aanvrager met succes de toewijzing van de subsidie en /of de vergunning aan de winnaar aanvecht. Ook kan zich de situatie voordoen dat een aanvrager die niet in de rangschikking is betrokken omdat hij niet aan de gestelde eisen zou voldoen en dat besluit met succes aanvecht, vervolgens hoger uitkomt in de ranking dan de winnaar van de tender. De regelgeving voorziet evenmin in deze situatie.

In de rechtspraak is ook aangenomen dat in geval van een rangordesysteem de aanvrager zich onvoldoende adequaat kan verweren tegen de hogere waardering van andere aanvragers als hij niet over de stukken van die hoger geplaatste aanvragers beschikt.[10] Weliswaar is in het geval van de tender voor wind op zee geen sprake van een verdeling van subsidie over meerdere aanvragers, maar voor het aanvechten van de subsidietoewijzing zal toch ook inzage nodig zijn in de stukken die tot de toewijzing hebben geleid.

Slot 

Het is van groot belang dat het aanvraagformulier op correcte wijze wordt ingevuld en dat met het ingevulde formulier en de bijlagen aan de gestelde eisen wordt voldaan. Om die reden is het aan te raden (tijdig) voorafgaand aan de sluitingsdatum van de tender met de beoordelaar van de aanvragen, de RVO, Rijksdienst voor ondernemingen, een afspraak te maken om te bespreken of de aanvraag aan de eisen voldoet. Weliswaar vindt beoordeling van de aanvragen eerst na de sluitingsdatum van de tender plaats, maar het risico dat een aanvraag niet wordt gerangschikt kan hiermee worden beperkt.

Voor de winnaar van de tender geldt dat hij zich goede rekenschap dient te geven van eventuele procedures zowel tegen de kavelbesluiten als tegen de besluiten op de subsidie en de vergunningaanvragen met inbegrip van het besluit waarbij hij nota bene zelf de vergunning en de subsidie heeft verkregen.