Pour faire suite à la publication du rapport de la Commission Charbonneau sur la corruption et la collusion lors de l’attribution des marchés publics dans le secteur de la construction, le gouvernement libéral a présenté un projet de loi visant à faciliter la divulgation de conduite fautive au sein du secteur public et à établir des mesures destinées à protéger les dénonciateurs contre les représailles. Ce projet de loi a été déposé en décembre. Il s’agit du projet de loi no 87, intitulé Loi facilitant la divulgation d’actes répréhensibles dans les organismes publics

La preuve produite devant la Commission a révélé qu’un assez bon nombre de personnes, dont des employés du secteur public, connaissaient ou soupçonnaient l’existence d’actes de corruption ou de collusion entre entrepreneurs pour obtenir des marchés publics. Néanmoins, comme il n’y avait que peu ou pas de mesures propres à inciter des dénonciateurs à parler, ni aucun véritable cadre législatif complet les protégeant contre les représailles, dont la perte d’emploi ou l’absence d’avancement futur, très peu se sont manifestés. Un membre de l’opposition à l’Assemblée nationale avait présenté un projet de loi privé (projet de loi no 196) en 2009, mais comme, à l'époque, le gouvernement était contre la mise sur pied d’une commission d’enquête, le projet de loi n’a jamais été adopté. 

Les rares personnes qui ont eu le courage de livrer leurs précieux témoignages l’ont fait de manière anonyme avec la voix déguisée et le visage caché lors de leur passage à la célèbre émission Enquête de Radio-Canada, qui a retourné l’opinion publique et a obligé le gouvernement à mettre sur pied la Commission après des années de tergiversations. Les personnes qui ont choisi de s’exprimer publiquement ont souvent été victimes de menaces et d’intimidation. Enfin, celles qui ont témoigné devant la Commission l’ont fait parce que, dans la plupart des cas, on leur avait promis l’immunité de poursuite. La Commission a donc recommandé que les dénonciateurs soient encouragés à divulguer les pratiques inappropriées ou les actes de corruption et soient à l’abri de représailles. 

La loi est assez technique. Premièrement, sa définition des conseils, commissions ou organismes publics comprend tous les ministères, mais s’étend également aux organismes publics comme Hydro-Québec et la Caisse de dépôt et placement, les commissions scolaires, les universités, les collèges et la plupart des établissements du secteur de la santé publique. Deuxièmement, l’acte répréhensible englobe toute violation d’une loi provinciale ou fédérale, la violation grave des règles d’éthique, les pratiques de gestion abusives, l’usage abusif de ressources gouvernementales ou de fonds publics, le risque d’atteinte à la santé ou à la sécurité d’une personne ou de l’environnement ou le fait d’ordonner à quelqu’un de commettre un tel manquement. 

La loi intègre un principe existant qui sous-tend la dénonciation : la divulgation n’est pas destinée à servir ou à faire progresser le règlement d’un différend personnel au sujet de conditions de travail, ni à contester les politiques gouvernementales en vigueur. Le dénonciateur doit agir dans l’intérêt public, et non dans son intérêt personnel. Le principe existant de recours à la hiérarchie en place cesse d’être la règle, puisque le dénonciateur peut maintenant faire la divulgation directement au Protecteur du citoyen (ombudsman). Le dénonciateur peut également faire la dénonciation à la personne chargée par l’organisme public de recevoir les divulgations d’actes répréhensibles. En outre, disposition relativement nouvelle, le dénonciateur peut faire une divulgation au public (y compris vraisemblablement aux médias) s’il croit que la santé ou la sécurité d’une personne est menacée, à condition d’avoir préalablement signalé la situation à la police ou au commissaire chargé de la lutte contre la corruption. 

La loi prévoit un mécanisme assez complexe selon lequel le contenu de la dénonciation fait l’objet d’une enquête par le Bureau de l’ombudsman ou par le responsable du traitement des divulgations au sein de l’organisme public. 

Avant l’adoption de ce projet de loi, peu de règles traitaient de dénonciation au Québec. Premièrement, selon l’article 425.1 du Code criminel adopté en 2004 (dans le sillage du scandale des commandites), est coupable d’un acte criminel quiconque menace un employé de représailles ou exerce des représailles (y compris la cessation d’emploi) contre lui afin de le forcer à s’abstenir de fournir des renseignements à une personne dont les attributions comportent le contrôle d’application d’une loi fédérale ou provinciale. Deuxièmement, l’article 1472 du Code civil du Québec stipule qu’un employé ne manque pas à son obligation de confidentialité et n’engage pas sa responsabilité civile s’il divulgue un secret commercial afin d’éviter un dommage ou un préjudice grave et si la divulgation est jugée d’intérêt public. La jurisprudence publiée sur ces articles est très limitée, voire inexistante. À vrai dire, aucun recours d’origine législative ne permettait à un dénonciateur de déposer une plainte ou de demander une réparation ou une indemnisation à l’égard de représailles subies en raison de la divulgation. 

Le projet de loi no 87 remplit ce vide législatif pour ce qui est des employés du secteur public. La loi stipule clairement que les représailles comprennent non seulement la suspension ou la cessation d’emploi, mais également toute mesure disciplinaire ou administrative portant atteinte aux conditions de travail. Les représailles peuvent se produire avec l’intention d’empêcher une divulgation ou de punir toute dénonciation déjà faite. Par conséquent, la Loi sur les normes du travail a été modifiée afin de permettre à un employé du secteur public de déposer une plainte devant la Commission des normes du travail (maintenant appelée la CNESST) pour contester toute mesure de représailles. Si la plainte n’est pas réglée, elle sera entendue par le nouveau Tribunal administratif du travail, qui pourra même ordonner la réintégration de l’employé avec versement d’indemnités pour perte de salaire. 

À notre avis, il reste à voir si cette loi aura un effet réel et mènera à la divulgation d’autres actes de corruption ou de collusion. Dès la guerre de Sécession, le président Lincoln, dont l’armée de l’Union faisait l’objet d’abus de la part de fournisseurs peu scrupuleux (certains d’entre eux vendant des mules malades pour le transport de munitions), avait eu la clairvoyance d’adopter le False Claims Act (loi sur les allégations fallacieuses), toujours en vigueur plus de 150 ans plus tard et encore invoqué. Cette loi permet à tout citoyen au courant d’un abus de fonds ou de marchés publics d’intenter des poursuites de son propre chef et, s’il obtient gain de cause, de réclamer 15 % du montant accordé au gouvernement. La loi du Québec ne prévoit pas une telle incitation, ce qui est étonnant puisque le gouvernement fédéral accorde effectivement certaines sommes aux citoyens qui divulguent des actes de fraude fiscale. Une telle incitation aurait permis de démontrer que le gouvernement souhaite réellement réduire la corruption et la collusion, et pas simplement créer une nouvelle catégorie de bureaucrates. 

L’autre omission flagrante dans la loi est évidente. Pourquoi protéger seulement les employés du secteur public alors que la plupart des fournisseurs gouvernementaux et leurs employés appartiennent au secteur privé? Devant la Commission Charbonneau, bon nombre de ces entrepreneurs privés et leurs employés ont admis l’existence d’une collusion systématique lors de l’attribution de contrats de construction dans le secteur public. Par conséquent, il est difficile de comprendre pourquoi la loi ne s’applique pas à tous les employés, secteurs public et privé confondus, traitant avec le gouvernement.