Het Hof van Justitie heeft op 16 juli 2015 in de gevoegde zaken C-108/14 en C-109/14 , Larentia en Minerva mbH & Co. KG e.a. geoordeeld dat een ‘moeiende holding’ recht heeft op aftrek van de btw op kosten die zij gemaakt heeft met de verwerving van deelnemingen in dochterondernemingen, voor zover de ‘moeiende holding’ geen vrijgestelde prestaties verricht. Het recht op aftrek is wel beperkt indien de moeiende holding ook moeit in deelnemingen zonder dat zij daarvoor een vergoeding ontvangt.

Er is al geruime tijd discussie over het aftrekrecht van btw van zogenaamde moeiende holdings. Lang niet alle holdings kwalificeren voor de toepassing van de btw als ondernemer.  Het enkel houden van aandelen wordt niet aangemerkt als een economische activiteit en leidt derhalve niet tot ondernemerschap in de btw. Indien geen sprake is van ondernemerschap kan ook geen btw in aftrek worden gebracht. Een uitzondering doet zich voor wanneer op grond van de zogenaamde holdingresolutie een niet-belastingplichtige moeiende holding wordt opgenomen in een fiscale eenheid. De fiscale eenheid kan in dat geval de op de holding drukkende btw in aftrek brengen voor zover de fiscale eenheid belaste prestaties verricht.

Een zogenaamde ‘moeiende holding’ is wel ondernemer voor de btw en heeft in beginsel dus recht op aftrek van de btw wanneer zij belaste prestaties verricht. Een ‘moeiende holding’ is ondernemer voor de toepassing van de btw wanneer de deelneming in de dochtermaatschappijen gepaard gaat met directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen. De moeiende holding verricht economische activiteiten (en is dus ondernemer voor de toepassing van de btw) wanneer zij in het kader van de inmenging tegen vergoeding diensten aan haar deelnemingen verricht zoals administratieve, financiële, commerciële en technische diensten. De vraag die zich voortdeed in de zaak Larentia en Minerva mbH & Co. KG e.a is of een moeiende holding volledig recht op aftrek van btw of dat dit aftrekrecht beperkt is voor zover de btw is toe te rekenen aan het tegen vergoeding verrichten van diensten aan de deelnemingen. In dat geval zou er geen recht op btw-aftrek zijn op btw die drukt op kosten die zijn toe te rekenen aan het houden van aandelen.

Het Hof van Justitie oordeelt dat de moeiende holding een economische activiteit uitoefent. Om die reden heeft zij volledig recht op aftrek van de voorbelasting op kosten die zij heeft gemaakt met de verwerving van deelnemingen in dochterondernemingen, tenzij de moeiende holding vrijgestelde prestaties verricht. Deze kosten maken deel uit van haar algemene kosten. Het recht op aftrek bij moeiende holdings is wel beperkt wanneer de moeiende holding ook deelnemingen houdt waarin niet tegen vergoeding wordt gemoeid. In dat geval verricht de holding ook niet-economische activiteiten die niet aan de btw zijn onderworpen. In dat geval is het recht op aftrek beperkt tot kosten die worden geacht deel uit te maken van de algemene kosten die inherent zijn aan de economisch activiteiten (bemoeienis tegen vergoeding). De lidstaten dienen volgens het Hof van Justitie op grond van een verdeelsleutel criteria vast te leggen waarmee vast gesteld kan worden welke kosten inherent zijn aan de economische activiteit. In Nederland heeft de Staatssecretaris van Financiën in het besluit van 25 november 2011, nr. BLKB 2011/641 M, Strct. 21834 uiteengezet hoe in zijn optiek de splitsing van aftrek dient te geschieden bij economische en niet-economische handelingen.

In dit arrest speelt ook nog de problematiek omrent de fiscale eenheid. In Duitsland kunnen entiteiten zonde rechtspersoonlijkheid niet toe treden tot de fiscale eenheid. De vraag die zich in deze zaak voortdeed is of deze beperking is toegestaan.

Het Hof van Justitie oordeelde eerder in zijn arrest van 25 april 2013, C-480/10, Commissie/Zweden dat lidstaten bepaalde voorwaarden kunnen stellen voor de toepassing van de fiscale eenheid. Die voorwaarden moeten echter passen binnen de doelstelling om belastingfraude- en of ontwijking te bestrijden Het Hof van Justitie beslist dat de verwijzende Duitse rechter dan ook dient na te gaan of de nationale maatregel (beperking tot rechtspersoonlijkheid) noodzakelijk en geschikt is om misbruik te voorkomen en belastingfraude of –ontwijking te vermijden. Is dit niet het geval, dan mag Duitsland de toepassing van de fiscale eenheid niet beperken tot uitsluitend entiteiten met rechtspersoonlijkheid.

In Nederland loopt ook een discussie omtrent de voorwaarden van de fiscale eenheid. De fiscale eenheid is in Nederland beperkt tot ondernemers (behoudens de uitzondering in de holdingresolutie voor beleidsbepalende en sturende holdings). Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie kan worden afgeleid dat ook niet-ondernemers tot de fiscale eenheid kunnen behoren. Echter zoals zojuist vermeld mogen de lidstaten beperkingen stellen aan de toepassing van de fiscale eenheid. De vraag die zich nu voortdoet is of de Nederlandse beperking voldoet aan de voorwaarden die de BTW-richtlijn stelt. A-G Van Hilten heeft onlangs in haar conclusie van 21 oktober 2014, nr. 14/01003 geoordeeld dat beperkingen bij de toepassing van de fiscale eenheid gelegen moten zijn in de noodzaak om belastingfraude en – ontwijking tegen te gaan. Dit is dus in lijn met het arrest Larentia en Minerva mbh &Co. KG e.a. De beperking in de Nederlandse wet om uitsluitend ondernemers toe te laten tot de fiscale eenheid kan volgens de A-G niet gerechtvaardigd worden met een beroep op beoogd tegengaan van misbruik. Het is nu afwachten of de Hoge Raad ook deze lijn volgt.

Kortom, het recht op btw-aftrek van holdings alsmede het toelaten van holdings tot de fiscale eenheid voor de btw is volop in beweging.