La Cour suprême du Canada (la « CSC ») a récemment rendu deux décisions concernant le pouvoir de l’Agence du revenu du Canada (l’« ARC ») d’exiger la production de renseignements et de documents, notamment des relevés comptables, par des notaires ou des avocats dans le cadre d’une mesure de vérification ou d’exécution visant un client ou son conseiller juridique. La CSC a déclaré que le pouvoir de l’ARC d’exiger la production de renseignements et de documents et son droit d’obtenir une ordonnance judiciaire à cet égard sont inconstitutionnels lorsqu’ils visent des avocats et des notaires, puisqu’ils contreviennent à l’article 8 de la Charte canadienne des droits et libertés (la « Charte »), qui assure une protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives. Pour les mêmes raisons, la CSC a aussi soulevé l’inconstitutionnalité et l’invalidité de l’exclusion des relevés comptables d’un avocat de la définition du « privilège des communications entre client et avocat » qui figure au paragraphe 232(1) de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « LIR »).

À la suite de ces deux décisions, l’ARC aura plus de difficulté à obtenir des documents conservés dans les bureaux d’avocats et de notaires du Québec. Au Québec, le rôle d’un notaire en tant que conseiller juridique se compare à celui du « solicitor » dans les provinces de common law; c’est donc dire qu’il est, comme tout avocat qui pratique au Québec, tenu au secret professionnel. La CSC a aussi précisé que le principe du secret professionnel est uniforme à l’échelle du pays : les règles qui s’appliquent aux avocats et aux notaires du Québec sont équivalentes à la doctrine du privilège des communications entre client et avocat qui existe dans les provinces de common law.

CANADA (PROCUREUR GÉNÉRAL) c. CHAMBRE DES NOTAIRES DU QUÉBEC

Le paragraphe 231.2(1) de la LIR prévoit que l’ARC peut exiger de toute personne qu’elle fournisse des renseignements ou produise des documents dans le cadre de l’application ou de l’exécution de la LIR. L’article 231.7 prévoit quant à lui que l’ARC peut obtenir une ordonnance de divulgation si un juge détermine que la personne refuse de se soumettre à la demande péremptoire de l’ARC et si le privilège des communications entre client et avocat (au sens du paragraphe 232(1)) ne peut être invoqué à l’égard des documents ou des renseignements recherchés. Par ailleurs, « un relevé comptable d’un avocat, y compris toute pièce justificative ou tout chèque » n’est pas visé par ce privilège aux termes de la définition figurant dans la loi.

Les demandes de l’ARC visant les dossiers de professionnels du droit sont interdites par la Charte

Historiquement, la CSC avait déclaré que les contribuables ont des attentes moins élevées quant au respect de la vie privée dans le cas des documents requis pour l’administration du régime canadien d’autocotisation de l’impôt. Dans la présente affaire, toutefois, la CSC a rejeté l’argument de l’ARC selon lequel ces attentes moindres en matière de respect de la vie privée s’appliquent aux documents qui sont par ailleurs protégés par le secret professionnel. La CSC a réaffirmé que le privilège des communications entre client et avocat est une « règle de droit fondamentale et substantielle » et « qu’on ne doit y porter atteinte que dans la mesure où cela est absolument nécessaire, étant donné que le secret professionnel doit demeurer aussi absolu que possible ».

La CSC a statué que le pouvoir de l’ARC d’exiger la production de documents et de renseignements par les avocats et les notaires aux termes du paragraphe 231.2(1) et de l’article 231.7 constitue une saisie inconstitutionnelle contrevenant à l’article 8 de la Charte pour les raisons suivantes :

  1. Il n’existe aucune exigence prévoyant que le client (qui détient le droit au secret) doit être avisé de la demande péremptoire.
  2. Le régime de la LIR impose un fardeau inopportun sur les épaules des conseillers juridiques qui pourraient avoir été négligents ou s’être trompés sur la nature des documents protégés par le secret professionnel.
  3. L’ARC n’a pas démontré que la divulgation de renseignements et de documents par les conseillers juridiques est une nécessité absolue; elle ne doit se tourner vers les avocats et les notaires qu’en dernier recours.

En outre, la CSC a déterminé que la partie du paragraphe 232(1) de la LIR qui exclut les relevés comptables d’un avocat de la définition des documents visés par le privilège des communications entre client et avocat est inconstitutionnelle et invalide. L’ARC n’a pas réussi à établir que cette exclusion était d’une nécessité absolue, et cette dernière allait à l’encontre de l’exigence selon laquelle le secret professionnel doit demeurer aussi absolu que possible. Selon la CSC, même le nom d’un client peut révéler des renseignements confidentiels à propos de la vie personnelle ou des problèmes juridiques d’une personne, et il existe une présomption réfragable voulant que tous les documents qui constituent un « relevé comptable d’un avocet » sont protégés par le secret professionnel. Par ailleurs, la CSC a rejeté une demande visant à faire établir une liste des types de documents qui seraient protégés par le secret professionnel, au motif que le fait de déterminer si un document ou un renseignement en particulier bénéficie ou non de la protection du secret professionnel dépend « de ce qu’il est susceptible de révéler sur la relation et les communications entre un client et son conseiller juridique ».

Lignes directrices pour un régime qui respecte la Charte

La CSC a donné une indication dont le gouvernement pourrait s’inspirer pour modifier la LIR en commentant favorablement un protocole dont ont convenu les notaires du Québec et Revenu Québec. Ce protocole prévoit notamment une entente selon laquelle l’autorité fiscale tentera d’abord d’obtenir les renseignements ou les documents recherchés auprès d’autres sources, y compris les comptables, avant de présenter une demande à un notaire. Le protocole exige aussi que l’autorité fiscale ou le notaire tente d’obtenir le consentement du client à la divulgation des renseignements en question. Si le privilège des communications entre client et avocat est invoqué, mais que l’autorité fiscale est d’avis que les documents ou renseignements ne font pas l’objet de cette protection et qu’il est d’une nécessité absolue qu’elle les obtienne, l’autorité peut alors demander à un tribunal de rendre une ordonnance de production des documents.

CANADA (REVENU NATIONAL) c. THOMPSON

L’affaire Thompson a commencé après que l’ARC ait signifié à Duncan Thompson, un avocat en exercice, une demande péremptoire pour la production de documents. M. Thompson avait alors refusé de produire, entre autres, une liste à jour de ses comptes clients, invoquant le fait que ces renseignements étaient visés par le privilège des communications entre client et avocat.

La CSC a délibérément attendu qu’une décision soit rendue dans l’affaire Canada (Procureur général) c. Chambre des notaires du Québec avant de trancher l’affaire Thompson. Elle a déclaré que la formulation de l’exception figurant dans la définition du « privilège des communications entre client et avocet » au paragraphe 232(1) de la LIR est non équivoque, et qu’elle aurait eu pour effet de supprimer ce privilège à l’égard des relevés comptables si la disposition n’avait pas déjà été jugée inconstitutionnelle dans l’affaire Canada (Procureur général) c. Chambre des notaires du Québec. Dans sa décision dans l’affaire Thompson, la CSC a réitéré que, sauf preuve du contraire, tous les faits liés à la relation entre l’avocat et le client bénéficient de l’application du privilège.

RÉPERCUSSIONS

Selon nous, ces décisions auront trois répercussions importantes :

  1. Elles n’ont aucun effet sur la capacité de l’ARC d’avoir recours aux demandes péremptoires pour obtenir certains renseignements ou documents et, au besoin, de demander une ordonnance de divulgation, sauf à l’égard des avocats et des notaires.
  2. Il existera dorénavant une présomption selon laquelle tous les documents conservés dans les bureaux des avocats et des notaires sont protégés par le secret professionnel. Bien qu’il s’agisse d’une présomption réfragable, elle modifie tout de même le cadre des interactions entre l’ARC et les conseillers juridiques des contribuables. Ces derniers seront donc rassurés de savoir que les documents privilégiés seront protégés par les tribunaux canadiens.
  3. Les professionnels comptables qui voudraient que la portée du secret professionnel recouvre également leurs communications avec leurs clients seront déçus de voir que dans sa défense vigoureuse du privilège des communications entre client et avocat, la CSC a appuyé l’exigence convenue entre la Chambre des notaires et Revenu Québec selon laquelle l’autorité fiscale doit faire sa demande de renseignements ou de documents aux comptables avant de se tourner vers les notaires.