随着过去的近23年中国反垄断执法机构对于横向垄断协议的规制力度逐渐加大,主动申请宽大的企业日益增多。为加强对经营者的鼓励和指导,提高执法机构发现并查处垄断协议行为的效率,国务院反垄断委员会委托国家发展改革委员会价格监督检查与反垄断局(以下简称“发改委”)于2015年中开始起草宽大制度适用指南。2016年2月2日,发改委在其官方网站发布了《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》(征求意见稿)(以下称《指南征求意见稿》),面向社会公开征求意见。

众所周知,申请宽大的顺位越靠前,就越能获得更大程度的处罚减免。但是,很多人还不了解的是,申请宽大的顺位并不仅仅与“自首”的时间相关,还有一项不可忽视的要素是重要证据的提供。在《反垄断法》有关宽大政策的规定(第46条第2款)中, “报告达成垄断协议的有关情况”和“提供重要证据”并列为获得处罚减免的两个要件,缺一不可。

例如,在八家滚装货物国际海运企业达成的横向垄断协议的调查中,发改委在评估“重要证据”的证明力时就采取了严格的标准。就最终获得免除处罚的海运企业而言,发改委在处罚决定书中逐项列举了企业所提交的重要证据的类型,即企业除了提交关于自身违法行为的详细报告之外,还主动提交了不同种类的、直接的、原始的以及可以互相佐证的证据,例如个人电脑中提取的企业之间的往来电子邮件、会议记录、出差报销凭据财务数据以及相关证人证言等等。执法机构在实践中对于“重要证据”的重视程度可见一斑。

就何谓“重要证据”以及如何满足这一要件,《反垄断法》和现有的配套行政规章中规定不多,但本次《指南征求意见稿》就这一问题提供了比较详细和具操作性的指引,主要体现在以下方面:

1、根据提交的时间点划分“重要证据”的种类以及需要满足的条件

《指南征求意见稿》第6条把“重要证据”分为两大类:

  • 执法机构尚未掌握的案件线索或者证据,足以启动调查程序。这是对我们通常所说的“首个告发人(whistle blower)”所需提交证据的要求。换句话说,首个告发人提供的证据必须足以使执法机构确信横向垄断协议的存在,从而发起调查。
  • 对最终认定垄断协议行为具有显著增值作用的证据。对“自首”时间在后的经营者而言,提交证据的要求就更高,需要在执法机构已知证据的基础上有额外增值。根据《指南征求意见稿》,此处所说的“显著增值作用”主要包括:①在垄断协议的达成方式和实施行为方面相较于执法机构的现有证据拥有更大的证明力,或者②能够进一步补充证明垄断协议的内容、达成和实施的时间、涉及的产品或服务范畴、参与成员等方面的事实。

有了上述指引,经营者对其在调查不同阶段提交证据所需达到的标准就更加清楚明了了。

2在“占位Marker”机制下对证据提交时间的宽限

借鉴国际经验和已有执法实践,《指南征求意见稿》设置了一个“占位(Marker)”机制,其中第7条规定,经营者可以先向执法机构提交关于垄断协议的初步报告(就是先“占位”),如果经营者能够在不超过30天(特殊情况可以延长到60天)的期限内补齐重要证据以及其他资料,则按照提交初步报告的时间点来认定经营者的顺位。如果未能在期限内按要求补充提交相关材料的,视为未提出宽大申请。

30天看似长,实则很短。特别是在违法行为已经比较久远的情况下,要找到“重要证据”并不容易,需要进行大量人员访谈、文件审阅、邮件检索以及其他辅助证据的查找等等,还要将所有信息汇总、梳理、编辑成文(有时还需进行翻译),需要花费相当长的时间。大量的工作在这么短的时间完成,经营者需要有一支非常高效有经验的团队,包括内部法务,外部法律顾问,还有提供数据信息处理的第三方机构。

3、证据证明力的判别标准

根据《指南征求意见稿》第6条,判别证据证明力时,(1)在垄断协议达成、实施期间所产生的原始证据优先于传来证据;(2)直接证据优于间接证据;(3)数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。例如,海运企业相关的调查中,执法机构认为电子邮件、会议记录、手写笔记等直接的原始证据的证明力明显优于证人证言等间接的传来证据,可以与其他申请人提交的证据相互佐证的证据明显优于仅一家公司持有的单一证据。 

实践中,如果经营者之间提出宽大申请的时间点接近,则证据的质量很可能会对最终的顺位排名产生实质性的影响。而且,在宽大申请过程中,经营者有义务提供“持续、全面”的配合,其中提交“重要证据”是配合义务最为重要的一个方面。随着近年来反垄断法的普及,采取书面形式达成垄断协议的情况越来越少,违法形式都比较隐蔽,这就会给经营者搜集“重要证据”带来挑战。这种情况下,经营者和外部律师需要共同开动脑筋,深入挖掘,尽可能寻找到在执法机构眼中具有更强证明力的证据,并加以梳理组织,使其形成证据链,从而巩固甚至提高自身在宽大申请中的顺位排名。

综上所述,就横向垄断协议的宽大制度而言,申请的时间早晚和提交证据的质量都是非常重要的,需要公司加以重视。如果确定要提交申请,则经营者应尽早着手准备,并取得公司高级管理层的批准,使得相关业务部门能够积极配合法务部门。同时,充分听取专业领域律师的建议,共同开展彻底的内部自查,收集证据并准备申请文书,这样将会较大程度地提升前期准备工作的效率和质量,也有助于申请后继续较好地配合执法机构的调查,最终为企业争取到更加有利的宽大结果,降低企业的合规成本。