Het clusterverbod ex artikel 1.5 van de Aanbestedingswet 2012 (de “Aw“) beoogt het onnodig samenvoegen van overheidsopdrachten bij aanbestedingen tegen te gaan. Opdrachten kunnen op verschillende manieren (onnodig) worden samengevoegd: zo kan sprake zijn van het samenvoegen van gelijksoortige opdrachten door één aanbestedende dienst, dan wel door verschillende aanbestedende diensten samen. Ook kan bijvoorbeeld sprake zijn van het samenvoegen van ongelijksoortige opdrachten die gelijkertijd of volgtijdelijk moeten worden uitgevoerd.

Recentelijk zijn over het clusterverbod drie adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts (de “Commissie“) verschenen, alsmede een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Deze bijdrage bespreekt het clusterverbod en de recente uitspraken daarover.

1.    Het clusterverbod

In artikel 1.5 lid 1 Aw is bepaald dat een aanbestedende dienst (of speciale-sectorbedrijf) opdrachten niet onnodig mag samenvoegen. Alvorens samenvoeging plaatsvindt, wordt door de aanbestedende dienst in ieder geval acht geslagen op de volgende aspecten:

  • de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het MKB;
  • de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdrachten voor de aanbestedende dienst en de ondernemer; en
  • de mate van samenhang van de opdrachten.

Indien samenvoeging van opdrachten plaatsvindt, dient de aanbestedende dienst dit op grond van lid 2 van artikel 1.5 Aw te motiveren in haar aanbestedingsstukken. Uit deze motivering zal moeten blijken dat de aanbestedende dienst acht heeft geslagen op de bovengenoemde drie aspecten.

Voorts bepaalt lid 3 van artikel 1.5 Aw dat een aanbestedende dienst een opdracht opdeelt in meerdere percelen, tenzij hij dit niet passend acht (het ‘splitsingsgebod’). In dat geval dient de aanbestedende dienst dit eveneens te motiveren in de aanbestedingsstukken.

2.    Advies 125 van de Commissie

In advies 125 (gepubliceerd op 2 februari 2015) adviseert de Commissie over de vraag of een aanbestedende dienst in strijd heeft gehandeld met het clusterverbod en/of het splitsingsgebod door het onderhoud en de aanleg van openbare verlichting, waaronder het verhalen van aanrijdingsschade, aan te besteden als één overheidsopdracht.

Naar de mening van de Commissie is sprake van de samenvoeging van twee ongelijksoortige opdrachten, te weten de opdracht tot de aanleg en het onderhoud van de openbare verlichting en de opdracht tot het verhalen van aanrijdingsschade. Daarmee rijst de vraag of sprake is van een ‘onnodige’ samenvoeging als bedoeld in artikel 1.5 Aw.

Volgens de Commissie kan de verplichting van de aanbestedende dienst om, alvorens opdrachten samen te voegen, acht te slaan op de drie aspecten als genoemd onder § 1 hierboven, worden aangemerkt als een ‘instructie’ aan aanbestedende diensten. Naar de mening van de Commissie zal sprake zijn van een onnodige samenvoeging “wanneer de uitvoering van de hiervoor bedoelde instructie door de aanbestedende dienst een resultaat oplevert dat de beslissing tot samenvoeging niet zal kunnen dragen.

In het onderhavige geval bleek niet uit de aanbestedingsstukken (in het bijzonder de aanbestedingsleidraad en het bestek) of de aanbestedende dienst acht had geslagen op bovengenoemde drie aspecten. Dit bleek echter wel uit de inhoud van een aantal antwoorden die waren opgenomen in de nota’s van inlichtingen. Hoewel de Commissie betwijfelt of een nota van inlichtingen onderdeel uitmaakt van de aanbestedingsstukken, komt de Commissie tot het oordeel dat de door de aanbestedende dienst verstrekte motivering haar beslissing tot het samenvoegen van de opdrachten voldoende kan dragen. Er is derhalve volgens de Commissie geen sprake van een ‘onnodige’ samenvoeging van de opdrachten.

Onder verwijzing naar haar eerdere advies 53 (gepubliceerd op 24 januari 2014), oordeelt de Commissie dat ook wanneer sprake is van een samenvoeging van opdrachten die ‘niet onnodig’ is, de aanbestedende dienst de samengevoegde opdracht in beginsel moet opdelen in percelen (ex artikel 1.5 lid 3 Aw). Indien de aanbestedende dienst dit niet passend acht, zal zij dit – opnieuw – moeten motiveren in de aanbestedingsstukken. Volgens de Commissie zal een aanbestedende dienst die een (deugdelijke) motivering heeft verstrekt met betrekking tot het (niet onnodig) samenvoegen van twee ongelijksoortige opdrachten die tegelijkertijd moeten worden uitgevoerd, daarmee tevens hebben voldaan aan de motiveringsplicht waarom zij het niet passend acht de opdracht op te delen in meerdere percelen.

Op basis van het voorgaande acht de Commissie de klacht ongegrond.

3.    Advies 159 van de Commissie

In advies 159 (gepubliceerd op 30 januari 2015) wordt de Commissie de vraag voorgelegd of beklaagde de opdrachten van verschillende aanbestedende diensten oneigenlijk heeft samengevoegd.

Beklaagde heeft namens een aantal aanbestedende diensten een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd met betrekking tot een raamovereenkomst (met verschillende ondernemingen) voor de inhuur van ICT medewerkers. Volgens de Commissie is sprake van samenvoeging van ongelijksoortige opdrachten van verschillende aanbestedende diensten. Ook in dit advies staat de vraag centraal of sprake is van een ‘onnodige’ samenvoeging van deze opdrachten.

De Commissie is van oordeel dat de beklaagde haar motiveringsplicht van artikel 1.5 lid 2 Aw onvoldoende heeft nageleefd. Dientengevolge kan niet worden beoordeeld of beklaagde terecht tot de beslissing is gekomen dat samenvoeging van de opdrachten niet onnodig is, waardoor niet is aangetoond dat beklaagde het clusterverbod heeft gerespecteerd. Het feit dat beklaagde in de onderhavige klachtprocedure alsnog argumenten heeft aangevoerd waaruit zou blijken dat zij voldoende acht heeft geslagen op in artikel 1.5 lid 1 Aw genoemde aspecten, doet hier volgens de Commissie niet aan af. Zoals volgt uit lid 2 van artikel 1.5 Aw dient de aanbestedende dienst haar motivering tot samenvoeging van opdrachten op te nemen in de aanbestedingsstukken.

De Commissie acht de klacht op basis van het voorgaande gegrond.

4.    Advies 182 van de Commissie

Advies 182 (gepubliceerd op 9 maart 2015) heeft onder andere betrekking op de vraag of een aanbestedende dienst het collectief aanvullend vervoer (CAV) en het vervoer (woon/werkverkeer) van en naar de werkplaatsen voor de invulling van de Wet sociale werkvoorzieningen (Wsw) ongeoorloofd heeft samengevoegd.

De Commissie is van mening dat uit de aanbestedingsstukken onvoldoende blijkt dat de aanbestedende dienst acht heeft geslagen op de drie aspecten als genoemd in § 1 hierboven. Bovendien stelt de Commissie dat, voor zover al zou kunnen worden gezegd dat de aanbestedende dienst wel acht heeft geslagen op deze aspecten, er geen sprake is van logisch ‘samenhangende vervoersstromen’. Immers, er zijn ook doelgroepen die géén gebruik maken van het Wsw-vervoer, maar wel van het CAV (en andersom).

De Commissie komt tot de conclusie dat de aanbestedende dienst haar motiveringsplicht ex artikel 1.5 lid 2 Aw onvoldoende heeft nageleefd. De consequentie daarvan is dat niet kan worden beoordeeld of de aanbestedende dienst terecht tot de beslissing is gekomen dat samenvoeging van de opdrachten niet onnodig was. Derhalve is niet aangetoond dat het clusterverbod door de aanbestedende dienst is nageleefd. De Commissie acht de klacht gegrond.

5.    Uitspraak Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 13 januari 2015

Het Hof heeft op 13 januari 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:122) geoordeeld over de vraag of een aanbestedende dienst in strijd heeft gehandeld met het clusterverbod door de levering van multifunctionele printers en een betaalsysteem aan te besteden als één opdracht.

Volgens het Hof behoort het tot de vrijheid van de aanbestedende dienst om de door haar gewenste functionaliteiten van de aan te besteden multifunctionele printers te formuleren, en deze verschillende functionaliteiten te bundelen in één aan te besteden apparaat. Het feit dat het apparaat verschillende functionaliteiten heeft, maakt volgens het Hof niet dat in het onderhavige geen sprake meer zou zijn van ‘één overheidsopdracht’. Dat is naar het oordeel van het Hof slechts anders indien de door de aanbestedende dienst gestelde eisen ertoe zouden leiden dat het gevraagd product niet meer een ‘technische of economische functie’ vervult. Daarvan is volgens het Hof in het onderhavige geval geen sprake.

Aangezien het Hof meent sprake was van één opdracht, komt het Hof niet toe aan de beoordeling van de vraag of de aanbestedende dienst in strijd heeft gehandeld met het clusterverbod ex artikel 1.5 Aw.

Eerder lijkt de Commissie een advies te hebben gegeven over dezelfde aanbesteding als waarover het Hof heeft geoordeeld, althans een vergelijkbare aanbesteding.

De Commissie kwam in dit advies 43 (gepubliceerd op 23 januari 2014) tot oordeel dat wel sprake was van samenvoeging van twee ongelijksoortige opdrachten. Volgens de Commissie verschilt de opdracht tot het leveren, installeren en onderhouden van multifunctionele printers immers wezenlijk van de opdracht tot het leveren van een betaalsysteem. Volgens de Commissie had de aanbestedende dienst haar plicht om te motiveren waarom de opdrachten waren samengevoegd niet volledig nageleefd. Derhalve kon niet worden beoordeeld of beklaagde terecht tot de beslissing was gekomen dat de samenvoeging van de opdrachten niet onnodig was, en was niet aangetoond dat het clusterverbod door beklaagde was nageleefd.

6.    Betekenis voor de praktijk

Het Hof en de Commissie lijken niet op een lijn te zitten wat betreft de vraag wanneer sprake is van één of meerdere overheidsoverdrachten. In bovengenoemde adviezen komt de Commissie telkens tot het oordeel dat sprake is van een (al dan niet onnodige) samenvoeging van opdrachten, terwijl het Hof met betrekking tot een vergelijkbaar geval oordeelde dat sprake was van één overheidsopdracht. Bij de vraag of sprake is van een samenvoeging van opdrachten, lijkt de Commissie vooral te kijken naar het bepaalde in artikel 1.5 Aw, terwijl het Hof aansluiting lijkt te zoeken bij de definitie van ‘werk’ (artikel 1.1. Aw): “het product van het geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen.

Op basis van bovenstaande uitspraken kan in ieder geval worden geconcludeerd dat een aanbestedende dienst die overgaat tot samenvoeging van opdrachten, haar motivering voor deze samenvoeging duidelijk dient op te nemen in de aanbestedingsstukken. Uit deze motivering moet voldoende blijken dat de aanbestedende dienst acht heeft geslagen op alle drie aspecten als opgenomen in artikel 1.5 lid 1 Aw (zie § 1 hierboven).

Hoewel artikel 1.1 Aw het begrip ‘aanbestedingsstukken’ definieert als “alle documenten in een aanbestedingsprocedure die door de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf in de procedure zijn gebracht“, betwijfelt de Commissie op basis van de Memorie van Toelichting hierop – waarin is opgenomen dat correspondentie via e-mail, etc., waarin allerlei mededelingen worden gedaan, niet onder het begrip aanbestedingsstukken zou vallen (Kamerstukken II 2009/10, 32400, nr. 3, p. 42-43) – of de nota van inlichtingen onderdeel uitmaakt van de aanbestedingsstukken. Gelet op het voorgaande, is het aan te raden – om enige discussies hierover te voorkomen – de motivering bij aanvang van de aanbestedingsprocedure op te nemen in de aanbestedingsleidraad, dan wel het bestek.